📅 15/07/2026
[Providencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta]
Número de Proceso: 05001233300020220010701
Interno: 30080
Clase de Proceso: LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Fecha de Providencia: 15/07/2026
— Titulación —
Problema jurídico:SALVAMENTO DE VOTO
Respuesta al problema jurídico: Si
— Fuentes Formales —
FUENTE FORMAL:DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 857 INCISO 5, LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187, LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281
FUENTE FORMAL:CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – ARTÍCULO 338, 150 NUMERAL 2, DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 437-2, 479, 857 NUMERAL 5, DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 481 LITERAL B, LEY 1430 DE 2010
FUENTE FORMAL:DECRETO 624 DE 1989 – ARTÍCULO 437-2, 483, 484, 484-1, 485, 488, 489, 857
— Resumen —
Resumen
El presente documento contiene un salvamento de voto respecto a una sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho relacionada con el impuesto sobre las ventas (IVA). La controversia surge por el rechazo de una solicitud de devolución de saldo a favor de la empresa Absorbentes de Colombia S.A., fundamentado en el incumplimiento de la obligación de practicar la retención en la fuente en operaciones con Sociedades de Comercialización Internacional (CI). El magistrado disidente sostiene que la decisión mayoritaria vulneró el principio de congruencia al resolver asuntos no planteados, desvirtuó la finalidad de control de la Ley 1430 de 2010 y aplicó una metodología de cálculo proporcional ajena a las normas técnicas del Estatuto Tributario (ET) para determinar la suma a devolver.
Preguntas Centrales
¿Es procedente la aplicación parcial de la causal de rechazo por incumplimiento de retención en la fuente en operaciones con CI?
El documento plantea que, según el numeral 5 del artículo 857 del ET, la causal de rechazo opera como un requisito de procedibilidad de la solicitud en su conjunto. Por tanto, ante el incumplimiento comprobado del deber de retener, la administración está facultada para rechazar la totalidad de la solicitud, sin que la ley autorice fraccionar el trámite según las operaciones específicas afectadas.
¿Se vulneró el principio de congruencia en la sentencia de la mayoría?
Sí. El disidente argumenta que el juez debe fallar conforme a las pretensiones y fundamentos de la demanda. En este caso, la Sala modificó los fundamentos jurídicos de la parte actora para resolver un problema distinto, excediendo su marco de decisión al crear una metodología de proporcionalidad que no fue solicitada ni debatida bajo esos términos.
¿Puede el juez tributario suplir la falta de pruebas contables con criterios de proporcionalidad judicial?
No. El texto señala que la determinación del saldo a favor es una materia reglada por los artículos 483 al 489 del ET. Ante la ausencia de facturas y soportes contables que identifiquen los impuestos descontables, no es admisible acudir a criterios estimativos de equidad, sino que debe aplicarse la regla de la carga de la prueba, lo cual obligaba a negar las pretensiones de la demanda por falta de acreditación técnica de los rubros.
Fundamentación Clave
Principio de Congruencia (Arts. 187 CPACA y 281 CGP)
- Exige correspondencia estricta entre pretensiones, hechos y la decisión judicial.
- Prohíbe fallar ultra petita o modificar la estructura jurídica planteada por el demandante.
Mecanismo de Control de la Ley 1430 de 2010
- El numeral 7 del artículo 437-2 y el numeral 5 del artículo 857 del ET forman un esquema de control integral.
- Su finalidad no es solo el recaudo, sino garantizar la trazabilidad de las operaciones y evitar beneficios tributarios artificiosos en la cadena de exportación.
Determinación del Saldo a Favor y Proporcionalidad (Art. 489 ET)
- La ley establece una metodología técnica para determinar el monto susceptible de devolución cuando coexisten operaciones gravadas y exentas.
- La sentencia mayoritaria aplicó una proporcionalidad basada en ingresos totales que ignora la composición real del saldo (arrastres de periodos anteriores, retenciones practicadas y sanciones), lo cual desnaturaliza la liquidación del impuesto.
Carga de la Prueba
- El demandante tiene la obligación de aportar los medios de prueba (contabilidad, facturas) que sustenten el derecho a la devolución. La deficiencia probatoria no debe ser subsanada por el juez mediante cálculos subjetivos.
Conclusión
La tesis principal del salvamento de voto es que la causal de rechazo por no practicar retenciones a Sociedades de Comercialización Internacional es una condición de procedibilidad que no admite división proporcional judicial. Además, la determinación de cualquier suma a devolver debe sujetarse estrictamente a las reglas de depuración del IVA previstas en el Estatuto Tributario y a la prueba contable efectiva, sin que sea permitido al juez crear fórmulas de cálculo que ignoren la realidad técnica de las declaraciones tributarias de los periodos en discusión.
Extracto del documento
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 05001-23-33-000-2022-00107-01 (30080)
Demandante: Absorbentes de Colombia S.A.
Demandada: UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
Salvamento de voto
Con el respeto debido por la decisión mayoritaria me permito salvar mi voto frente
a la sentencia del 2 de julio de 2026, mediante la cual la Sala revocó el fallo de
primera instancia que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de
la referencia. Mi discrepancia recae tanto sobre la interpretación acogida respecto
del numeral 5 del artículo 857 del ET como sobre la metodología empleada para
determinar el saldo a favor parcialmente susceptible de devolución.
Alcance de la pretensión subsidiaria y principio de congruencia de la
sentencia
El principio de congruencia, consagrado en los artículos 187 del CPACA y 281 del
CGP, exige una estricta correspondencia entre las pretensiones de la demanda, los
fundamentos fácticos y jurídicos que las sustentan, las razones de oposición
formuladas por la parte demandada y las decisiones adoptadas por el juez. En
consecuencia, el examen de la pretensión subsidiaria debía circunscribirse a las
razones jurídicas expuestas por la demandante y, particularmente, al planteamiento
según el cual la causal de rechazo únicamente era procedente respecto del saldo a
favor originado en operaciones realizadas por conducto de una sociedad de
comercialización internacional.
Debía tenerse presente que en la demanda el restablecimiento del derecho
solicitado no consistía en ordenar de manera inmediata la devolución de la suma
reclamada. Por el contrario, la misma contribuyente condicionó dicha devolución a
que se otorgara la oportunidad para subsanar las causales de inadmisión advertidas
por la administración, sujeta a la expedición de un nuevo auto inadmisorio que le
otorgara la oportunidad legal para hacerlo. Este aspecto delimitaba igualmente el
alcance del pronunciamiento judicial.
Por ello, la Sala debía resolver si, conforme al origen del saldo a favor cuya
devolución se pretendía, era jurídicamente viable reconocer la procedencia parcial
de la causal de rechazo, tal como fue planteado en el concepto de violación. En
cambio, la decisión dejó de examinar si la causal de rechazo operaba únicamente
respecto de los saldos originados en operaciones de exportación realizadas
mediante sociedades de comercialización internacional y pasó a determinar qué
porción del saldo a favor debía rechazarse según las operaciones frente a las cuales
se incumplió el deber de retener.
Ese planteamiento del litigio excede el marco fijado por la demanda y reiterado en
la apelación, y conduce a conceder un alcance distinto al solicitado por la parte
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Radicado: 05001-23-33-000-2022-00107-01 (30080)
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actora. En efecto, en virtud del principio de congruencia que impide fallar ultra petita,
si el juez no puede conceder más de lo pedido, tampoco le es dado modificar los
fundamentos jurídicos sobre los cuales la parte estructuró su pretensión para
resolver un problema jurídico diferente del efectivamente sometido a su
consideración.
Por estas razones, considero que el examen de la pretensión subsidiaria debió
limitarse a establecer si la causal de rechazo prevista en el numeral 5 del artículo
857 del ET resultaba procedente respecto del saldo a favor originado en
operaciones de exportación realizadas a través de sociedades de comercialización
internacional, que fue el planteamiento formulado por la demandante y el que
delimitaba el ámbito de decisión de la Sala.
Finalidad del doble mecanismo de control introducido por la Ley 1430 de 2010
y alcance de la causal de rechazo
En segundo lugar, discrepo de la decisión mayoritaria en cuanto ratifica el criterio
fijado recientemente por la Sala, en la sentencia de 11 de junio de 2026, acerca de
la procedencia parcial de la causal de rechazo prevista en el numeral 5 del artículo
857 del ET; y, con respecto a la comprensión de la finalidad del mecanismo de
control diseñado por el legislador mediante la incorporación de los numerales 7 del
artículo 437-2 y 5 del artículo 857 del ET, que allí se plasma, ya que, es
precisamente de esa finalidad que depende la delimitación del alcance de la causal
de rechazo.
La sentencia reconoce, al resolver el segundo cargo de apelación relacionado con
la calidad de proveedor de una sociedad de comercialización internacional, que el
mecanismo en cuestión no persigue exclusivamente un propósito de recaudo
inmediato, sino que busca garantizar la trazabilidad de las operaciones y el control
del impuesto dentro de la cadena productiva vinculada a las exportaciones
realizadas a través de sociedades de comercialización internacional, con el fin de
evitar el reconocimiento indebido de saldos a favor1.
Sin embargo, al abordar el tercer cargo de apelación, relativo al alcance de la causal
de rechazo, la providencia sostiene que dicho mecanismo tiene por objeto verificar
el cumplimiento de las obligaciones de retención por parte de los proveedores de
sociedades de comercialización internacional y, a partir de esa premisa, concluye
que la causal de rechazo únicamente puede afectar las operaciones afectadas por
el incumplimiento del deber de practicar la retención.
A mi juicio, ese razonamiento confunde el instrumento con la finalidad, ya que la
obligación de practicar la retención en la fuente prevista en el numeral 7 del artículo
437-2 del ET constituye apenas uno de los elementos que integran el esquema de
control diseñado por el legislador. La correlativa causal de rechazo establecida en
el numeral 5 del artículo 857 completa ese mecanismo, cuyo propósito no consiste
simplemente en verificar el cumplimiento de un deber formal de retención, sino en
asegurar que las devoluciones del impuesto sobre las ventas correspondan
efectivamente a operaciones de exportación que cumplen los presupuestos legales
para acceder al beneficio tributario.
1 Gaceta del Congreso 779 de 15 de octubre de 2010, p, 6, Exposición de motivos de la Ley 1430 de 2010, punto 4.
Disposiciones de Control.
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Así lo había entendido de manera uniforme esta Sección en las sentencias de 6 de
noviembre de 2019, 3 de diciembre de 2020 y 4 de marzo de 20212. En dichas
providencias se explicó que la Ley 1430 de 2010 respondió a la necesidad de
fortalecer los mecanismos de control frente al régimen especial aplicable a las
ventas efectuadas a sociedades de comercialización internacional, pues el sistema
vigente hasta entonces –basado esencialmente en la expedición del certificado al
proveedor– no garantizaba que los bienes efectivamente fueran exportados y, por
consiguiente, permitía la obtención de devoluciones de IVA sin una adecuada
verificación del cumplimiento de las condiciones materiales que justificaban ese
beneficio fiscal.
Precisamente por ello, la Sala sostuvo que la obligación de practicar la retención y
la correlativa causal de rechazo debían entenderse de manera conjunta, como
instrumentos orientados a impedir que el beneficio previsto en los artículos 479 y
481, literal b), del ET fuera obtenido de manera artificiosa y, simultáneamente, a
asegurar el adecuado control del impuesto descontable cuya devolución se solicita.
Esta comprensión sistemática del régimen jurídico conduce a una consecuencia
interpretativa distinta de la acogida por la mayoría.
En efecto, aunque la causal de rechazo únicamente resulta aplicable cuando la
solicitud de devolución comprende saldos a favor originados en operaciones
realizadas mediante sociedades de comercialización internacional, una vez
verificado ese supuesto normativo, dicha causal opera como un verdadero requisito
de procedibilidad de la solicitud de devolución considerada en su conjunto. Esto
obedece a que el artículo 857 del ET no distingue entre solicitudes susceptibles de
rechazo total o parcial, ni autoriza fraccionar el trámite de devolución dependiendo
de las operaciones respecto de las cuales se incumplió el deber de retención.
Tampoco contempla la posibilidad de escindir el saldo a favor para someter
únicamente una porción de este al control previsto en la norma.
En consecuencia, acreditado que el solicitante incumplió la obligación legal de
practicar la retención respecto de compras frente a las cuales estaba obligado a
hacerlo –circunstancia que el propio apelante reconoció–, la administración se
encontraba habilitada para rechazar la solicitud de devolución, sin que ello pueda
calificarse como una consecuencia desproporcionada o «constitucionalmente
inadmisible». Por el contrario, esa consecuencia responde al esquema de control
expresamente adoptado por el legislador en ejercicio de la amplia potestad de
configuración que le reconocen los artículos 150 numeral 12 y 338 de la Constitución
Política en materia tributaria3.
2 Sentencias del 6 de noviembre de 2019, exp. 22631, MP. Milton Chaves García y 3 de diciembre de 2020, exp. 24021, MP.
Julio Roberto Piza Rodríguez (E); reiteradas en sentencias de 4 de marzo de 2021, exp. 2271, MP. Julio Roberto Piza
Rodríguez.
3 Constitución Política. Artículo 150. «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones: […]
12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones
que establezca la ley. […]»
Artículo 338. «En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y
municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar,
directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que
cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios
que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben
ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos».
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En ese sentido, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha señalado
que corresponde primordialmente al Congreso diseñar el sistema tributario y
establecer las condiciones de recaudo y control de los tributos, siempre que tales
regulaciones respeten los límites impuestos por la Carta Política. Asimismo, ha
precisado que los deberes formales en materia tributaria constituyen instrumentos
indispensables para garantizar la correcta determinación de las obligaciones
fiscales, prevenir la evasión y asegurar el recaudo efectivo de los recursos públicos4.
Desde esa perspectiva, el doble mecanismo de control implementado por la Ley
1430 de 2010 no constituye una simple exigencia formal desprovista de justificación
material. Antes bien, representa una garantía dirigida a verificar que los recursos
públicos cuya devolución se solicita correspondan efectivamente al IVA descontable
asociado a operaciones de exportación que satisfacen los presupuestos legales
establecidos para acceder al beneficio tributario.
Ahora bien, aun si, en gracia de discusión, se admitiera que la causal de rechazo
puede operar parcialmente, esa conclusión no podría fundarse en la relación
existente entre las compras respecto de las cuales se omitió practicar la retención y
la porción del saldo a favor que de ellas se deriva. Una interpretación finalista como
la realizada en las sentencias de 30 de septiembre de 20215, conduce a entender
que la eventual procedencia parcial de la devolución únicamente podría
estructurarse atendiendo al origen mismo del saldo a favor.
En efecto, en esa providencia la Sala precisó que la condición de proveedor de una
sociedad de comercialización internacional –prevista en el supuesto de hecho de los
numerales 7 del artículo 437-2 y 5 del artículo 857 del ET– se predica de quienes realizan
operaciones exentas con derecho a devolución en los términos de los artículos 479
y 481, literal b), del ET, exclusivamente en relación con las compras que se emplean
en la producción de los bienes que se venden a la CI para su exportación. En esa
medida, la causal de rechazo sería aplicable cuando la devolución solicitada
correspondiera a saldos originados en ese tipo de operaciones.
De allí se sigue que, incluso bajo la tesis de la procedencia parcial de la causal de
rechazo, la delimitación debería efectuarse exclusivamente en función del origen
del saldo a favor –esto es, distinguiendo entre operaciones realizadas con y sin
intermediación de sociedades de comercialización internacional– y no mediante la
identificación de las compras específicas en las que se omitió practicar la retención,
para proceder automáticamente a la devolución del valor restante del saldo a favor.
Esta interpretación coincide con la sostenida por la demandante desde la
formulación de la pretensión subsidiaria y reiterada en el recurso de apelación. En
cambio, la tesis acogida por la mayoría de la Sala construye un criterio diferente que
termina por desnaturalizar el mecanismo de control previsto por el legislador, pues,
si el rechazo de la devolución depende únicamente de establecer qué compras
específicas fueron objeto de retención omitida para excluir exclusivamente la
porción correspondiente del saldo a favor, el cumplimiento del deber de retener deja
de constituir una condición efectiva de procedibilidad de la devolución y se convierte
simplemente en un factor de ajuste contable del monto finalmente reconocido.
4 Corte Constitucional, Sala Plena de Constitucionalidad, sentencia C-733 de 26 de agosto de 2003, MP. Clara Inés Vargas
Hernández.
5 Sentencias del 30 de septiembre de 2021, exp. 23398 y 23722, MP. Julio Roberto Piza Rodríguez.
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Con ello se vacía de contenido el esquema de control diseñado por el legislador
para garantizar que las devoluciones de IVA derivadas de operaciones realizadas
mediante sociedades de comercialización internacional correspondan
efectivamente a operaciones que satisfacen las condiciones legales del beneficio
fiscal.
Improcedencia de la metodología adoptada por la sentencia para determinar
el saldo a favor parcialmente susceptible de devolución
La providencia indica que, ante la inexistencia de elementos probatorios que
permitan identificar de manera directa la composición del saldo a favor –tales como
las facturas de compra y los soportes contables que permitan establecer los costos, gastos
e impuestos descontables asociados a las operaciones realizadas con CI–, resulta
procedente aplicar una proporcionalidad a partir de la participación de los ingresos
percibidos por dichas operaciones en el total de ingresos declarados por la
contribuyente durante el cuarto bimestre de 2018. Producto de esta metodología, la
Sala determina que la porción del saldo a favor no susceptible de devolución
asciende a $1.644.000.
Disiento de esa conclusión, en la medida en que, ante la ausencia de las pruebas
necesarias para identificar las compras respecto de las cuales se omitió practicar la
retención y, especialmente, el impuesto descontable asociado a ellas, la
consecuencia jurídica no podía consistir en acudir a un criterio estimativo diseñado
por el juez para suplir esa deficiencia probatoria y con ello, sustraer al demandante
de las consecuencias que derivan de la aplicación de la regla de la carga de la
prueba6. Por tanto, esa circunstancia imponía negar la pretensión subsidiaria y
confirmar la sentencia de primera instancia, aunque con un fundamento jurídico
diferente.
En efecto, la determinación del saldo a favor susceptible de devolución constituye
una materia íntegramente regulada por el Estatuto Tributario. Los artículos 483, 484,
484-1, 485 y 488 establecen las reglas aplicables para la determinación del
impuesto sobre las ventas, la depuración de los impuestos descontables y el
tratamiento de las retenciones, mientras que el artículo 489 fija la metodología para
establecer el monto susceptible de devolución cuando concurren operaciones
gravadas y operaciones exentas con derecho a devolución.
En ese contexto normativo, la ausencia de prueba acerca de las compras respecto
de las cuales se incumplió el deber de practicar la retención impedía establecer cuál
era el impuesto descontable asociado a dichas operaciones y, por consiguiente,
cuál era la incidencia real de ese incumplimiento sobre el saldo a favor cuya
devolución se pretendía. En este entendido, la Sala no podía sustituir las reglas
previstas por el legislador mediante una metodología elaborada con fundamento en
criterios generales de proporcionalidad o de justicia material, ya que la
determinación del saldo a favor susceptible de devolución no constituye un ejercicio
de equidad tributaria, sino una operación reglada cuya cuantificación debe sujetarse
estrictamente a las disposiciones que regulan el impuesto sobre las ventas.
6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 5 de junio de 2025, exp. 29037, MP. Wilson Ramos Girón; 4 de agosto
de 2022, 28 de abril de 2022, y 25 de julio de 2019, exps. 24927, 23989 y 21030, MP. Julio Roberto Piza Rodríguez; y 5 de
febrero de 2019, exp. 20851, MP.: Stella Jeannette Carvajal Basto.
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Ahora bien, incluso, si se aceptara la metodología empleada por la sentencia para
reconocer la procedencia parcial de la devolución, el cálculo efectuado tampoco
conduciría al resultado señalado en la providencia, según la cual la fracción del
saldo a favor respecto de la cual opera la causal de rechazo asciende a $1.644.000
y, a partir de esa cifra, infiere que el valor restante resulta susceptible de devolución,
limitado únicamente por el monto reclamado en la pretensión subsidiaria.
Esa conclusión omite que la determinación del saldo a favor efectivamente
susceptible de devolución no depende exclusivamente de establecer cuál es la
porción del impuesto descontable asociada a las operaciones realizadas con la
sociedad de comercialización internacional. Esto obedece a dos circunstancias que
se explican a continuación:
La primera consiste en que, en razón a que las compras frente a las cuales se omitió
el deber de retener y los ingresos obtenidos por la operación de venta de bienes a
la CI, cuya participación porcentual en el total de ingresos, permitió determinar el
IVA descontable, se realizaron en el cuarto bimestre de 2018, dicho IVA descontable
calculado en la sentencia en $1.644.000 no podía sustraerse directamente del valor
del saldo a favor solicitado en devolución que corresponde al sexto bimestre de
2018 y, así determinar la procedencia de la devolución por el valor restante, que
sólo se limitó en razón de la pretensión subsidiaria.
La segunda radica en que, en dos de los cuatro periodos de los que proviene el
saldo a favor solicitado en devolución, se liquidó saldo a favor por el periodo y
coexistieron operaciones gravadas y operaciones exentas con derecho a
devolución, supuesto ante el cual procede la aplicación del mecanismo de
proporcionalidad previsto en el artículo 489 del ET a fin de determinar los impuestos
descontables susceptible de devolución. Así se observa en las declaraciones
correspondientes:
Rg. Concepto 2018-3 2018-4 2018-5 2018-6
80 Saldo a pagar por el periodo fiscal 1.026.000 17.360.000 0 0
81 Saldo a favor del periodo fiscal 0 0 14.160.000 116.950.000
82 Saldo a favor del periodo fiscal anterior 0 19.570.000 20.254.000 55.305.000
83 Retenciones por IVA que le practicaron 20.939.000 18.400.000 21.247.000 15.145.000
84 Saldo a pagar por impuesto 0 0 0 0
85 Sanciones 343.000 365.000 356.000 2.126.000
86 Total saldo a pagar por este período 0 0 0 0
Total saldo a favor por este período 19.570.000 20.254.000 55.305.000 185.274.000
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Es así que, la aplicación del artículo 489 del ET permite establecer que únicamente
son susceptibles de devolución los impuestos descontables determinados conforme
al porcentaje de participación de las operaciones exentas respecto del total de
ingresos de cada período, limitado al valor del saldo a favor del periodo fiscal –
renglón 80–, sin incluir el IVA retenido, por el tratamiento autónomo legalmente
reconocido.
A continuación, se ilustra la aplicación de dicha metodología legal en el presente
caso:
(A)
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Radicado: 05001-23-33-000-2022-00107-01 (30080)
Demandante: Absorbentes de Colombia S.A.
Total Participación Resultado de la Saldo a favor Limitación al
Bim. impuestos de ing. por aplicación de la del periodo resultado de la
descontables operaciones proporcionalidad proporcionalidad
del periodo exentas (%) artículo 489 del artículo 489 del
E T ET
2018-5 $ 188.264.000 4,62% $ 8.694.158 $ 14.160.000 $ 8.694.158
2018-6 $ 232.921.000 47,77% $ 111.268.300 $ 116.950.000 $ 111.268.300
Total de impuestos descontables susceptibles de devolución $ 119.962.458
En esas condiciones, de acuerdo con el artículo 489 del ET, que deja a salvo la
devolución del IVA retenido declarado en el renglón 83, y con la composición del
saldo a favor, el valor susceptible de devolución sería el siguiente:
Valor del saldo a favor susceptible de devolución
(A) (B) (C) (D) (E)
Bim. Limitación al Saldo a pagar Retenciones Sanciones (E=A+C-D)
resultado de la del pe riodo a favor (E=C-B-D)
proporcionalidad Total saldo a favor
artículo 489 a devolver
2018-3 $ – $ 1.026.000 $ 20.939.000 $ 343.000 $ 19.570.000
2018-4 $ – $ 17.360.000 $ 18.400.000 $ 356.000 $ 684.000
2018-5 $ 8.694.158 $ – $ 21.247.000 $ 356.000 $ 29.585.158
2018-6 $ 111.268.300 $ – $ 15.145.000 $ 2.126.000 $ 124.287.300
Totales $ 119.962.458 $ 18.386.000 $ 75.731.000 $ 3.181.000 $ 174.126.458
Los cálculos reflejados en precedencia7 permiten concluir que el valor total
susceptible de devolución, a la luz de las disposiciones legales anotadas, asciende
a $174.126.458, suma que no corresponde a la reconocida en la sentencia antes de
limitarla al monto reclamado en la pretensión subsidiaria.
Esa conclusión obedece a que: (i) el saldo inicialmente solicitado en devolución
asciende a $185.274.000; (ii) las operaciones exentas realizadas mediante una
sociedad de comercialización internacional únicamente tuvieron lugar durante el
cuarto bimestre de 2018; (iii) en ese período fiscal no se generó saldo a favor –
renglón 81– ; y (iv) en los bimestres quinto y sexto el resultado obtenido al aplicar la
proporcionalidad prevista en el artículo 489 del ET no supera el saldo a favor
efectivamente liquidado en cada declaración.
De ello se desprende una consecuencia adicional, que debe considerarse en este
asunto, que si el saldo a favor cuya devolución se solicita no tiene origen en
operaciones realizadas mediante una sociedad de comercialización internacional,
sino en retenciones practicadas, ventas de bienes exentos y exportaciones
efectuadas sin la intermediación de tales sociedades, la causal de rechazo prevista
en el numeral 5 del artículo 857 del ET carece de incidencia sobre la devolución
finalmente procedente.
En otras palabras, aun admitiendo la procedencia parcial de dicha causal, el saldo
a favor susceptible de devolución no deriva de operaciones respecto de las cuales
hubiera sido exigible la retención prevista en el numeral 7 del artículo 437-2 del ET.
Por esa razón, la metodología acogida por la mayoría no solo prescinde de las
reglas previstas por el Estatuto Tributario para determinar el monto susceptible de
7 Los cálculos se realizaron con el apoyo de la contadora liquidadora Martha Liliana Castro Medina.
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Radicado: 05001-23-33-000-2022-00107-01 (30080)
Demandante: Absorbentes de Colombia S.A.
devolución, sino que conduce, además, a una conclusión incompatible con la
composición misma del saldo a favor cuya devolución fue solicitada.
Conclusiones
Las razones expuestas evidencian que mi discrepancia con la decisión mayoritaria
trasciende la resolución de los problemas particulares examinados en esta
providencia y se proyecta sobre la comprensión misma del régimen jurídico
establecido por el legislador para las devoluciones del impuesto sobre las ventas
originadas en operaciones realizadas mediante sociedades de comercialización
internacional, pues en las recientes sentencias de la modifica progresivamente la
estructura normativa diseñada por la Ley 1430 de 2010.
En primer lugar, aunque el demandante planteó que la causal de rechazo
únicamente debía operar respecto de la fracción del saldo a favor originada en
operaciones realizadas mediante sociedades de comercialización internacional, la
Sala construyó un criterio diferente, dirigido a establecer qué parte del saldo debía
rechazarse en función de las operaciones respecto de las cuales se incumplió el
deber de practicar la retención. De esta manera, la decisión desbordó el marco fijado
por las pretensiones y por el concepto de violación, en contravía del principio de
congruencia que debe gobernar toda decisión judicial.
En segundo lugar, la providencia modifica el alcance del mecanismo de control
previsto en los numerales 7 del artículo 437-2 y 5 del artículo 857 del ET. Pese a
que reconoce que dicho mecanismo fue concebido para asegurar la trazabilidad de
las operaciones de exportación y evitar el reconocimiento indebido de saldos a
favor, termina reduciendo su finalidad al control del cumplimiento del deber de
practicar la retención. Con ello, confunde uno de los instrumentos previstos por el
legislador con la finalidad que justifica su incorporación al ordenamiento jurídico y
priva de eficacia al esquema de control establecido para las devoluciones de IVA
derivadas de operaciones realizadas mediante sociedades de comercialización
internacional.
Finalmente, la sentencia sustituye las reglas legales que rigen la determinación del
saldo a favor susceptible de devolución por una metodología construida
judicialmente con fundamento en criterios generales de proporcionalidad. Esa
solución, además de carecer de sustento en el régimen previsto por el Estatuto
Tributario, desconoce que la determinación del impuesto descontable y del monto
susceptible de devolución constituye una materia íntegramente reglada por el
legislador y condicionada a la existencia de los medios de prueba que permitan
efectuar la liquidación conforme a la ley.
Las tres discrepancias responden, en realidad, a una misma diferencia de enfoque.
Mientras la sentencia privilegia una interpretación orientada a modular los efectos
de la causal de rechazo mediante criterios de proporcionalidad construidos
judicialmente, considero que la solución del caso debía partir de la estructura
normativa diseñada por el legislador, del alcance que esta Sección había reconocido
a dicho régimen en su jurisprudencia y de los límites que el principio de congruencia
impone a la función jurisdiccional.
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Desde esa perspectiva, la causal de rechazo prevista en el numeral 5 del artículo
857 del Estatuto Tributario únicamente podía analizarse dentro del marco de las
pretensiones formuladas por la demandante, interpretarse conforme a la finalidad
del doble mecanismo de control introducido por la Ley 1430 de 2010 y aplicarse con
observancia de las reglas legales que regulan la determinación del saldo a favor
susceptible de devolución.
En esas condiciones, pongo de presente mis apreciaciones.
Con todo comedimiento,
(Firmado electrónicamente)
LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO
La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
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