Reconocimiento de salvamento de voto – Fecha Publicación: 05/08/2026

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Extracto del documento

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SALVAMENTO DE VOTO
Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación 25000-23-37-000-2020-00542-01 (28285)
Demandante CONSTRUCCIONES E INVERSIONES EL IMPERIO S.A.S.
Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia dictada
en el proceso de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia para
declarar la nulidad de los actos demandados y reconocer la firmeza de la
declaración del impuesto sobre la renta presentada por la demandante por el año
gravable 2015.
Mi desacuerdo versa sobre dos aspectos: i) la real sustentación de la demanda
respecto del cargo de la firmeza de la declaración de renta por la ausencia de
nuevas pruebas en el desarrollo de la inspección tributaria ii) la conclusión de
que la inspección tributaria decretada por la administración no fue practicada y,
en consecuencia, no operó la suspensión del término de firmeza.
En cuanto al primer aspecto, la pretensión de la demanda gira en torno a
establecer que no existió inspección tributaria porque los funcionarios no se
desplazaron a las oficinas de la actora para practicarla, ya que la única actividad
realizada fue la remisión de un oficio (16 de marzo de 2018) solicitándole una
serie de documentos y anunciándole que iniciarían una visita a partir del 21 de
marzo; sin embargo, fue la contadora quien se desplazó a la sede de la
demandada para entregar la información solicitada, y así planteo que “Como
consecuencia de lo anterior [la nulidad de los actos] y a título de restablecimiento
del derecho se declare la firmeza de la declaración privada (…)”,
En mi opinión, la pretensión de la firmeza de la demanda se da como
consecuencia de la ausencia de la inspección porque no existió actividad en las
oficinas del contribuyente, pero ninguno de los cargos de nulidad desarrolló la
tesis de que no se practicó inspección tributaria por ausencia de nuevas pruebas
en los tres meses de suspensión, así el demandante tampoco invocó como
normas violadas las relacionadas con la suspensión del término de firmeza de la
declaración con ocasión de la realización de la inspección tributaria, ni
argumentos o jurisprudencia que la respaldara.
En consecuencia, el fallo se aparta de lo solicitado en la demanda y asume un
argumento novedoso que no estuvo en discusión en la sede administrativa y que
sólo se planteó en el recurso de apelación.
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Insisto que, para la demandante, la inspección tributaria estaba viciada por la
violación de los artículos 724 y 746 del Estatuto Tributario, argumentando que
se invirtió de manera indebida la carga de la prueba en su contra y sólo fue hasta
el recurso de apelación en el que expuso las normas sobre firmeza (706 y 779
ibidem) y señaló que “no puede tenerse que se haya interrumpido el termino de
firmeza del denuncio privado de la contribuyente”.
Así pues, considero que en aplicación de los artículos 320 y 328 del Código
General del Proceso, de los cuales se deriva que el objeto del recurso de
apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente
sobre los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de
apelación que, en todo caso, deben ser consonantes con lo decidido y razonado
por el fallador de primera instancia y, que la competencia del juez de segunda
instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante1, no es procedente
asumir el cargo de la apelación.
Llamo la atención sobre el hecho de que, como la función de la segunda instancia
es la de revisar las decisiones judiciales de primera instancia, para garantizar
una aplicación del derecho que lleve a la materialización de los principios de
legalidad y justicia, no le es permitido a las partes la inclusión en sede de
apelación de cargos novedosos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate
judicial, pues esto supondría el planteamiento de asuntos que no han sido objeto
de controversia, siendo ese un requisito de las normas que regulan el derecho
procesal administrativo, las garantías del derecho al debido proceso y en
acatamiento al principio de justicia rogada.
En cuanto al segundo aspecto “la inspección tributaria decretada por la
Administración no fue practicada”, en los antecedentes administrativos observo
que: i) mediante comunicación del 16 de marzo de 2018, la DIAN solicitó al
contribuyente senda documentación relacionada con la vigencia 2015, la cual no
fue entregada, ii) el 20 de abril de 2018, la DIAN expidió auto de inspección
tributaria, con fecha de admisión en la empresa de mensajería del 20 de abril de
2018 y entregado al contribuyente el 21 de abril de 2018 (según sello de la
empresa de mensajería), iii) el 21 de junio de 2018, se dio inicio a la diligencia
de inspección tributaria en las oficinas de la DIAN, la cual fue atendida por la
contadora del contribuyente con poder especial, y en la que se le requirió la
información ya solicitada, iv) en desarrollo de esa diligencia “la contadora – con
poder especial, entregó la información solicitada”.
Así, es evidente que sólo cuando se dio inició a la inspección tributaria, la
contribuyente allegó la información y es indiferente que la diligencia se hubiese
llevado a cabo en las oficinas de la DIAN y no en las del contribuyente, pues ello
1 Sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 24222, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Ver también sentencias del 12 de
septiembre de 2019, exp. 22058, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 7 de mayo de 2020, exp. 22498, M.P. Stella
Jeannette Carvajal Basto; del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, del 3 de
marzo de 2022, exp. 25562, M.P. Milton Chaves García, entre otras.
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no es una condición prevista en la ley para que se considere que la inspección
tributaria se llevó a cabo y también es indiferente que el poder hubiese sido
otorgado para “atender la visita relacionada con el auto de verificación o cruce
(…) del 2018/02/01”, sobre todo si se tiene en cuenta que:
i) la visita no se dio en el marco de ese auto de verificación y cruce, sino en
el marco del auto de inspección tributaria del 20 de abril de 2018 y
ii) el poder fue otorgado el 20 de junio de 2018 y fue objeto de diligencia de
reconocimiento de firma ante Notaría el 20 de junio de 2018 (tiempo
después del auto de verificación y de la notificación del auto de inspección
tributaria).
Por ello, considero que, contrario a lo indicado en la sentencia, los medios
probatorios obrantes en el proceso sí dan cuenta de la realización de la
inspección tributaria que fue practicada con pruebas sobre las cuales el
contribuyente fue renuente en aportar en los términos de los requerimientos
ordinarios y que solo entregó en el transcurso de la inspección. Estos elementos
y su análisis son los que fundamentan el requerimiento especial y solo se
recabaron durante la inspección, habilitando, en consecuencia, el término para
la autoridad tributaria y levantando la firmeza de la declaración.
Por lo expuesto, preciso salvar mi voto.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la
siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/25000233700020200054201/688DE9FC198AC42CC688C8DAFA60C0A2D2B2A01D94658AC06DFC6B63F7B6A777/2

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