Procedencia de sentencia anticipada – Fecha Publicación: 04/08/2026

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Extracto del documento

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintiséis (2026)
Referencia Nulidad
Radicación 11001-03-27-000-2025-00099-00 (30642)
Demandante MARIO NOEL CRIALES ARDILA
Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
Temas Causales de sentencia anticipada. Fijación del litigio.
AUTO DE TRÁMITE
Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera:
Antecedentes
Mario Noel Criales Ardila, actuando en nombre propio, presentó la demanda de la
referencia en la que solicita la nulidad del concepto 100208192- 1103 del 22 de julio
de 2025, expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante
DIAN) en el que se indicó que el IVA susceptible de devolución, conforme con el
artículo 850 del Estatuto Tributario y el numeral 2 del artículo 1.6.1.26.6 del Decreto
1625 de 2016, es aquel pagado a un tercero proveedor por la adquisición de
materiales destinados a la construcción de viviendas de interés social (VIS) y de
interés prioritario (VIP).
En consecuencia, el IVA generado por el retiro de inventarios para autoconsumo no
es objeto de devolución, por no existir un pago a un tercero, sin perjuicio de que
pueda ser tratado como descontable si se cumplen los requisitos del artículo 488
del Estatuto Tributario.
Sobre la solicitud de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada
La parte demandante allegó cómo pruebas copia del acto acusado y del concepto
100202208-0603 del 27 de marzo de 20241. Por su parte, la DIAN no solicitó la
práctica de pruebas Por lo anterior, el despacho tendrá los documentos allegados
por el demandante cómo pruebas y les otorgará el valor que les corresponde según
la ley.
Con base en lo expuesto, se configuran las causales para prescindir de la audiencia
inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que el
asunto es de puro derecho y no es necesario practicar pruebas diferentes a las
documentales aportadas por la demandante.
Fijación del litigio
El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para
1 Samai, índice 3.
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Demandante: Mario Noel Criales Ardila
prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el
litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos
efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos
en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto
en la sentencia.
La parte demandante2 invocó cómo normas violadas los artículos 1, 29, 51, 150
(numeral 12), 338 y 363 de la Constitución Política; 850 (parágrafo 2º) del Estatuto
Tributario; y 1.6.1.26.1 a 1.6.1.26.9 del Decreto 1625 de 2016 modificados por el
artículo 1º del Decreto 96 de 2020.
Manifestó que, de conformidad con el artículo 421 y 429 del Estatuto Tributario, para
efectos del IVA, los retiros de inventarios para autoconsumo se entienden como una
venta que se causa en la fecha del retiro, de modo que la ausencia de un pago a un
tercero no significa que el impuesto no haya sido efectivamente pagado3.
En ese sentido, sostuvo que el legislador, al crear el beneficio en el parágrafo 2 del
artículo 850 del Estatuto, no condicionó el derecho a la devolución del IVA a la
existencia de una transacción con un tercero proveedor, sino al pago por la
adquisición de materiales destinados a la construcción de proyectos de vivienda VIS
y VIP, incluso cuando provienen del retiro de inventarios del constructor, quien actúa
en la doble condición de vendedor y adquirente, por lo que concluyó que se está
desconociendo el principio de legalidad tributaria.
Afirmó que la establecido en el acto acusado incorporó una limitación no prevista
por el legislador, excedió su potestad de interpretación y desconoció la finalidad del
inventivo, esto es promover o facilitar la adquisición de vivienda por parte de los
ciudadanos de menores ingresos y no beneficiar al constructor4.
Además, sostuvo que el acto acusado vulnera los principios de equidad e igualdad5,
al establecer un tratamiento diferencial entre constructores que se encuentran en la
misma situación jurídica pues impone cargas tributarias no previstas en la ley e
incrementa los costos para aquellos que retiran los materiales de su propio
inventario.
Indicó que el Decreto 1625 de 2016, modificado por el Decreto 96 de 2020,
determinó que para la solicitud de devolución o compensación del IVA pagado en la
adquisición de estos materiales se debe entregar una relación certificada por revisor
fiscal o contador de las facturas de compras, lo cual podía hacer el constructor que
retiraba de su inventario los materiales, dado que el Concepto Unificado 0106 del
19 de agosto de 2022 estableció que en dichos eventos (retiro para autoconsumo)
se expedía factura electrónica. Sin embargo, tal postura fue objeto de
reconsideración por la demandada en el Concepto 100202208-0603.
Empero, tal circunstancia, no tiene la entidad de modificar lo establecido en la ley,
que se insiste, consiste en que todos los constructos de viviendas de intereses
social y prioritario tienen derecho a la devolución.
2 Samai, índice 3.
3 Al respecto, citó la sentencia del Consejo de Estado del 22 de septiembre de 2016 (exp. 19369) y el Concepto DIAN
906481 del 1 de julio de 2021
4 Sobre la finalidad del beneficio, en el numeral 5.34., extrajo apartes de la sentencia del 19 de julio de 2023, exp. 26577,
M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
5 Citó las sentencias C-657 de 2017 y C-776 de 2003
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Por su parte, la DIAN6 se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que el
concepto demandado no vulnera los principios de legalidad ni de reserva de ley en
materia tributaria, puesto que no crea hechos generadores, beneficios fiscales ni
nuevas causales de rechazo en los trámites de devolución o compensación del IVA,
sino que aplicó el criterio jurisprudencial que consagra que el impuesto sobre las
ventas generado por el retiro de bienes del inventario destinado a la actividad
productora de renta debe tratarse como mayor valor del costo o gasto. Se trata,
entonces, de preserva la coherencia del sistema permitiendo a los contribuyentes
conocer el alcance del beneficio.
Sostuvo que una interpretación sistemática del artículo 850 del Estatuto Tributario,
en armonía con los artículos 421 y 429 ibidem y con el Decreto 1625 de 2016,
evidencia que el legislador diferenció entre el IVA pagado en la adquisición de
materiales a terceros del impuesto causado por el retiro de inventarios para
autoconsumo. Explicó que, aunque este último constituye un hecho generador del
impuesto asimilado a una venta, no implica el pago del IVA a un tercero, por lo que
no encuadra dentro del supuesto previsto para la devolución.
Manifestó que el beneficio establecido en el parágrafo 2º del artículo 850 del
Estatuto Tributario tiene un carácter excepcional y taxativo, razón por la cual no
puede extenderse a supuestos no contemplados expresamente por el legislador.
Así, el beneficio está establecido para restituir el impuesto trasladado en la cadena
económica de adquisición del insumo con el fin de evitar el encarecimiento de este
tipo de viviendas.
Explicó que el IVA distingue entre el impuesto pagado y el impuesto causado, lo que
resulta determinante para establecer el alcance del beneficio, es por ello que el
primero corresponde al recibido por un tercero en la adquisición de bienes o
servicios, mientras que el segundo, esto es el ocasionado por el retiro de inventarios
para autoconsumo, surge por disposición legal en una operación interna, sin que
exista pago a un proveedor.
Agregó que esta distinción ha sido reconocida por la jurisprudencia del Consejo de
Estado y por el Decreto 1625 de 2016. Este último exige la relación de facturas de
compra para acceder a la devolución, lo que evidencia que el beneficio se
circunscribe al IVA efectivamente pagado en adquisiciones a terceros.
Precisó que el acto demandado surgió por la necesidad de unificar criterios, máxime
cuando en otro concepto se concluyó que el retiro de inventario no debe facturarse
en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De acuerdo con lo expuesto, se fijará el litigio así:
El despacho debe determinar si el concepto 100208192-1103 del 22 de julio de 2025
i) violó el principio de reserva de ley creando una limitación no establecida por el
legislador, al considerar que la devolución del IVA solo procede cuando los
materiales para la construcción de viviendas de interés social y prioritario se
compran a un tercero, ii) desatendió la finalidad perseguida por el legislador al
consagrar dicho beneficio iii) desconoció los principios de equidad e igualdad
tributaria al darle un trato diferente a los constructores que retiran de su inventario
los materiales para la construcción de este tipo de vivienda.
6 Samai, índice 28.
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Otros aspectos
El despacho, en auto del 3 de diciembre de 20257, invitó a la Universidad Nacional
de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia, a la Universidad Nuestra
Señora del Rosario, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT)
y al Centro de Estudios Tributarios de Antioquia (en adelante CETA) para que, de
forma voluntaria, presentaran «su concepto acerca de los puntos relevantes para la decisión»,
dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo
182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.
Al respecto se observa que el CETA8 presentó concepto mientras que las demás
entidades guardaron silencio. Ahora bien, puesto que estas instituciones no fueron
vinculadas como parte o terceros al proceso, sino que fueron invitadas a rendir su
concepto jurídico de forma voluntaria, sus escritos no deben ser tenidos en cuenta
para efectos de fijar el litigio. Empero, se precisa que serán analizados al momento
de proferir la sentencia, de acuerdo con el valor que les corresponde según la ley.
De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar
audiencias potestativas o facultativas. Pues bien, debido a que esta providencia
prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es
necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para
celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella.
Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la
audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin de analizar, solicitar y
escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en
este proceso se encuentra inmerso el interés general.
En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve:
1. TENER CÓMO PRUEBAS los documentos aportados por la parte demandante.
2. PRESCINDIR de la audiencia inicial y APLICAR la figura de la sentencia anticipada
por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
3. FIJAR EL LITIGIO en los siguientes términos:
Determinar si el concepto 100208192-1103 del 22 de julio de 2025 i) violó el
principio de reserva de ley creando una limitación no establecida por el
legislador, al considerar que la devolución del IVA solo procede cuando los
materiales para la construcción de viviendas de interés social y prioritario se
compran a un tercero, ii) desatendió la finalidad perseguida por el legislador al
consagrar dicho beneficio iii) desconoció los principios de equidad e igualdad
tributaria al darle un trato diferente a los constructores que retiran de su
inventario los materiales para la construcción de este tipo de vivienda.
7 Samai. Índice 6.
8 Samai, índice 27
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Demandante: Mario Noel Criales Ardila
Notifíquese y cúmplase,
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Este documento fue firmado electrónicamente. Su validez e integridad pueden comprobarse a través de la siguiente dirección
electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/11001032700020250009900/5599D1F806DD383EA4A9631924333A516F04E1E1E8EC321E277FAC3192CA323F/2

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