No vulneración derechos EMCALI – Fecha Publicación: 13/08/2026

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Radicado: 11001-03-15-000-2026-04396-00
Demandante: EMCALI
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERA PONENTE: CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Acción de tutela
Radicación: 11001-03-15-000-2026-04396-00
Demandante: Empresas Municipales de Cali EICE ESP (EMCALI)
Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B
Tema: Tutela contra providencia judicial – reparación directa. Defecto
fáctico, decisión sin motivación y desconocimiento del precedente.
Sentencia de primera instancia
La Sala decide la acción de tutela presentada, por conducto de apoderado, por las
Empresas Municipales de Cali EICE ESP (EMCALI) contra el Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del
Decreto 333 de 2021.
I. ANTECEDENTES
1. Pretensiones
El 9 de junio de 2026, la parte actora interpuso acción de tutela contra la citada
autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
«PRIMERA: Conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de
EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, por vulneración imputable
a la sentencia proferida el 27 de febrero de 2026 por la Sección Tercera – Subsección
B del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa radicado No. 76001-
23-31-000-2011-00184-01 (72.293).
SEGUNDA: Dejar sin efectos la sentencia cuestionada, exclusivamente en cuanto
negó las pretensiones indemnizatorias, por haberse proferido con desconocimiento del
debido proceso, conforme a los defectos constitucionales identificados.
TERCERA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO que profiera una nueva decisión dentro
(sic) en la que se subsanen los defectos constitucionales identificados, en el
proceso radicado bajo el número 76001-23-31-000-2011-00184-01 (72.293), valorando
de manera adecuada, integral y razonada el acervo probatorio aportado por la parte
demandante, especialmente en relación con:
• Valore de manera integral y razonable los hechos alegados desde la demanda,
particularmente el nexo causal entre los actos administrativos anulados y el daño
reclamado.
• Fundamente de manera clara, completa y coherente la decisión que adopte, analizando
el contexto regulatorio y los planteamientos sustanciales de la parte demandante.
• Aplique de forma consistente el precedente judicial vigente en materia de procedencia
de la reparación directa por daños derivados de actos administrativos generales
anulados.»
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Demandante: EMCALI
2. Hechos
De la lectura del expediente de tutela, se advierten como hechos relevantes los
siguientes:
Situación que origina el medio de control
El 7 de julio de 1995, entre EMCALI y Occel S.A. (posteriormente Comunicación
Celular S.A. -Comcel S.A.) se celebró contrato para interconectar la red telefónica
pública conmutada (RTPC) de la primera empresa con la red de telefonía móvil celular
(RTMC) operada por la segunda sociedad. El anterior contrato fue objeto de
modificaciones, en relación con la liquidación del cargo de acceso.
El 1.° de diciembre de 1997 las partes suscribieron el otrosí 1, referido al enrutamiento
de las llamadas cursadas a través del centro de conmutación de Occel S.A.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) expidió la Resolución 087
de 5 de septiembre de 1997, que reguló integralmente los servicios de telefonía
pública básica conmutada.
Mediante Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, la CRT modificó los títulos IV
y V de la citada resolución 087 y adicionó los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8, según los
cuales, «a partir del primero de enero de 2002», los operadores locales debían ofrecer
al menos dos opciones de cargos de acceso (máximos por minuto y máximos por
capacidad) con su respectiva fórmula de actualización. El artículo 5 de esa resolución
permitió a los operadores de telefonía móvil celular y de larga distancia mantener las
condiciones y valores vigentes de sus interconexiones o acogerse, en su totalidad, a
las nuevas condiciones para todas ellas.
Mediante Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002, la comisión expidió el régimen
general de protección a suscriptores y usuarios y compiló los títulos I, IV, V y VII de la
Resolución 087 de 1997, con las modificaciones introducidas, entre otras, por la
Resolución 463 de 2001; el artículo 9 reprodujo la opción prevista en el artículo 5 de
esta última.
El 7 de julio de 2005, EMCALI y Comcel S.A. suscribieron el otrosí 2, con el objeto de
fijar el esquema de cargos de acceso por el uso de la red local de EMCALI aplicable
al tráfico cursado a partir de esa fecha. Allí acordaron un cargo resultante de la
combinación de las opciones 1 y 2 del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de
2002, según el promedio de minutos reales cursados por enlace.
En sentencia del 21 de agosto de 20081, la Sección Primera del Consejo de Estado
declaró la nulidad de la expresión «a partir del primero de enero de 2002» contenida en
el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 4892 de 12 de abril de
2002; y de la expresión «o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el
artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución 463 de
2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones», contenida en
el artículo 9 de la misma resolución.
Acción de reparación directa
1 Exp. 11001-03-24-000-2003-00047-01, CP Marco Antonio Velilla Moreno.
2 Por medio de la cual la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió el régimen general de protección a los
suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de
1997 de la CRT.
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Demandante: EMCALI
El 8 de febrero de 2011, EMCALI presentó demanda de reparación directa contra la
Nación- Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la
Comisión de Regulación de Comunicaciones y Comcel S.A. con el fin de que se
declararan administrativamente responsables y fueran condenadas al pago de
perjuicios materiales por el impacto económico causado en la ejecución del contrato
de interconexión con Comcel SA.
En la demanda se alegó que, con la expedición de las Resoluciones 463 de 2001 y
489 de 2002, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones modificó la forma en
que estaban pactados los contratos celebrados válidamente por operadores
telefónicos locales y, en el caso de EMCALI, provocó una rebaja en la facturación de
más del 60%, en beneficio de los usuarios de las redes de la empresa de servicios
públicos de la ciudad de Cali (Valle del Cauca).
Señaló que la nulidad parcial implica que los apartes anulados de las referidas
resoluciones que cambiaron el esquema de cargos de acceso por minutos al de cargos
de acceso por capacidad nunca produjeron efectos, por lo que no estaba obligada a
asumir la disminución en los valores cobrados mientras esos actos estuvieron
vigentes; en consecuencia, se debían devolver los menores valores por cargos
liquidados.
Precisó que, aunque la regulación la hizo la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, Comcel S.A. se benefició con la actuación irregular porque fue
más favorable la liquidación de los cargos de acceso por capacidad que los cargos de
acceso por minuto convenidos contractualmente; por lo tanto, se configuró un
enriquecimiento sin justa causa en favor de esa sociedad a costa de su correlativo
empobrecimiento.
Al proceso se le asignó el radicado 76001-23-31-000-2011-00184-00 y correspondió
resolver al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Mediante auto de 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca abrió el período probatorio y tuvo como pruebas los documentos aportados con
la demanda.
Posteriormente, el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de San Andrés
en el marco de medidas de descongestión judicial y se extravió.
Por esa razón se adelantó el trámite de reconstrucción previsto en el artículo 126 del
Código General del Proceso, así: en audiencia de 18 de abril de 2023, el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca recibió de las partes, de la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público las piezas procesales que
obraban en su poder; declaró reconstruido y saneado el proceso y ordenó continuar
el trámite para dictar sentencia.
En sentencia de 18 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca declaró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida
escogencia de la acción y no condenó en costas.
Consideró que el daño alegado por EMCALI lo generaron los actos administrativos
que surtieron efectos particulares desde su expedición sobre el contrato celebrado con
Comcel S.A., de modo que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento
del derecho.
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La parte demandante apeló y sostuvo que los actos administrativos anulados eran de
carácter general y que no mediaba entre estos y el daño antijurídico causado un acto
particular que pudiera atacarse en sede judicial, razón suficiente para que fuera
procedente la acción de reparación directa promovida. Además, expresó que la
responsabilidad extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo
que ha sido declarado nulo. Sobre el particular, explicó que en el caso concreto el
daño provenía de los actos generales parcialmente anulados, que modificaron la
modalidad de liquidación de los cargos de acceso de minutos a capacidad.
La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de
febrero de 2026, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de
la demanda y no condenó en costas.
Previo a resolver el fondo del asunto, validó la acumulación de las pretensiones
formuladas en la demanda. Consideró procedente estudiar de manera conjunta la
pretensión de reparación directa (dirigida contra el Ministerio y la Comisión de
Regulación de Comunicaciones) y la pretensión por enriquecimiento sin justa causa
(enfocada en contra de Comcel S.A.). Lo anterior, en estricta aplicación de los
requisitos del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la fecha de
presentación de la demanda. La providencia precisó que, si bien la controversia con
Comcel S.A. ha debido encauzarse mediante la acción contractual por la existencia
de un negocio jurídico entre ellas, las pretensiones estaban debidamente acumuladas
porque no se excluían entre sí, podían tramitarse por el mismo procedimiento y
compartían una causa común alegada por la actora: la expedición de la regulación
contenida en el acto administrativo general parcialmente anulado.
Precisó que, aunque procede la acción de reparación directa para reclamar los
perjuicios causados con un acto ya declarado nulo, en este caso la demandante no
probó que «las resoluciones dictadas por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones -ahora Comisión de Regulación de Comunicaciones- fueran la
causa del daño invocado».
Explicó que la demandante «no demostró cuál fue el esquema de liquidación y pago
de los cargos de acceso pactado inicialmente», por no haberse aportado el anexo
financiero que lo contenía, y que las modificaciones al contrato «se realizaron por la
voluntad de las partes del negocio jurídico de interconexión y no por cuenta del acto
administrativo parcialmente anulado», pues el otrosí 1 se suscribió el 1.º de diciembre
de 1997, antes de la Resolución 489 de 2002, y el otrosí 2, de 7 de julio de 2005,
invocó la Resolución CRT 575 de 2002, distinta de la anulada.
Añadió que las partes, en ejercicio de la autonomía negocial, «acogieron un esquema
mixto» para determinar los cargos de acceso.
Finalmente, advirtió que la demandante no probó que el contrato en el que participaba
se hubiera modificado por el acto administrativo parcialmente anulado y, por el
contrario, se evidencia que el daño alegado tiene origen contractual.
Frente a Comcel S.A. descartó el enriquecimiento sin justa causa, porque «las
relaciones económicas entre esta y Emcali EICE ESP se regularon específicamente
por los negocios jurídicos que suscribieron», que constituyen su causa jurídica.
3. Argumentos de la acción de tutela
La parte actora sustentó la solicitud de tutela en los siguientes argumentos:
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En primer lugar, estimó que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de
la acción de tutela. En segundo lugar, frente a los requisitos específicos alegó como
defectos el fáctico, por decisión sin motivación y el desconocimiento del precedente
judicial.
Defecto fáctico. Señaló que la decisión cuestionada negó de fondo la protección
judicial solicitada, a pesar de que se cumplió con la carga mínima de alegación y
estructuración fáctica del daño, y el debate probatorio giraba en torno a la imputación
jurídica y causal de este, mas no a su mera existencia abstracta.
Señaló que la conclusión de que no se probó el nexo causal entre los actos
administrativos anulados (Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002) y el daño alegado
desconoció de manera irrazonable el contenido de la demanda y el eje real del debate
procesal, pues hizo una lectura restrictiva y fragmentada de los hechos sin tener en
cuenta que el nexo causal sí fue planteado, explicado y jurídicamente estructurado
desde la demanda.
En efecto, explicó que desde el escrito inicial formuló de forma clara y expresa la
relación causal entre la expedición, vigencia y aplicación de los actos administrativos
generales posteriormente anulados y el perjuicio económico sufrido. En concreto,
precisó que el daño se causó durante la vigencia de las Resoluciones 463 de 2001 y
489 de 2002, actos que surtieron efectos jurídicos obligatorios en el sector de
telecomunicaciones al tener que aplicarse el esquema de cargos de acceso por
capacidad, como sustituto del esquema por minutos pactado contractualmente.
Advirtió que, en la demanda, también se puso de presente la reducción en un 60% de
los ingresos de la sociedad y que ello no surgió del incumplimiento contractual aislado
ni en una decisión autónoma de las partes, sino en una actuación regulatoria inválida,
imputable a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuya normativa fue
posteriormente expulsada del ordenamiento jurídico.
En suma, como refuerzo para sustentar la configuración del defecto fáctico, indicó que
en primera instancia el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el período
probatorio tuvo como pruebas todos los documentos allegados con la demanda, sin
advertir insuficiencia probatoria ni exigir el anexo financiero original del contrato como
condición para estudiar el daño y el nexo causal.
De igual forma, resaltó que, tras constatar la pérdida del expediente, el referido tribunal
tramitó la reconstrucción de este y, en audiencia de 18 de abril de 2023, declaró
reconstruido y saneado el proceso y recibió las piezas procesales que estaban en
poder de las partes sin imponer cargas probatorias adicionales a la demandante, sino
que ordenó continuar con el trámite para dictar sentencia.
Aseguró que en primera instancia el debate probatorio se enfocó en las conciliaciones
de tráfico y aplicación del esquema de interconexión, así que el eje del litigio era
regulatorio y operativo, no estrictamente formal-contractual.
Además, precisó que en la sentencia censurada se descartó el nexo alegado al
considerar que no obraba en el expediente el anexo financiero original del contrato,
por lo que negó la existencia del daño y la imputación causal.
A su juicio, la anterior exigencia probatoria resultaba constitucionalmente irrazonable
y desproporcionada, en el entendido de que el daño no estaba fundamentado
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exclusivamente en el contenido de ese anexo, sino en la aplicación de un esquema
regulatorio que fue anulado. Así que, afirmó que la afectación económica sufrida no
se derivaba de una cláusula contractual aislada, sino del impacto normativo general
producido por los actos administrativos anulados.
Agregó que el contrato de interconexión, la normativa vigente al momento de su
celebración, así como la sentencia de nulidad y su aclaración, constituían elementos
suficientes para estructurar un juicio de imputación causal, o al menos para habilitar
un análisis de fondo sobre la existencia del daño, sin que fuera constitucionalmente
admisible cerrar el debate indemnizatorio por la sola ausencia de un documento
específico.
Sostuvo que se desnaturaliza la finalidad de la acción de reparación directa al imponer
una carga probatoria excesiva, con lo que se le impidió obtener la indemnización del
daño antijurídico causado por la actuación del Estado y vacía de contenido el derecho
de acceso efectivo a la justicia, pues hace depender la protección judicial de un
estándar probatorio formalista que desconoce el contexto regulatorio y los elementos
jurídicos centrales del daño alegado.
Por último, concluyó que el Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico al
descartar la existencia del nexo causal entre los actos administrativos anulados y el
daño alegado mediante una valoración restrictiva, fragmentada e irrazonable de los
hechos y de la carga probatoria, que desconoció los planteamientos fundamentales
de la demanda y desnaturalizó la finalidad del proceso de reparación directa. Tal
actuación judicial impidió que la controversia fuera resuelta con base en una
apreciación integral y razonable de los hechos realmente discutidos en el proceso.
Defecto por decisión sin motivación. Señaló que la sentencia atacada incurrió en
una motivación aparente al reconocer la procedencia abstracta de la acción de
reparación directa, pero negar los efectos indemnizatorios de la nulidad sin ofrecer
una justificación suficiente ni realizar un examen integral de los planteamientos
centrales formulados por la parte demandante.
Alegó que la providencia no tiene correspondencia con el desarrollo real del trámite
procesal, puesto que, aunque el proceso fue declarado saneado y apto para fallo con
un acervo probatorio reconstruido y validado por todas las partes, no se explicó por
qué las pruebas fueron súbitamente insuficientes, ni por qué se erigió ex post la
ausencia de un anexo financiero original como criterio decisivo para negar las
pretensiones indemnizatorias.
Aunado a lo anterior señaló que la falta de motivación se evidencia al no explicar por
qué la declaración de nulidad de los actos administrativos generales, reconocida como
fundamento potencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, no tendría
aptitud para dar lugar a la reparación del daño antijurídico, pese a haberse producido
una afectación económica alegada durante su vigencia.
Indicó que la providencia atacada tampoco analizó el impacto real y concreto de la
regulación anulada sobre la relación contractual de interconexión, sino que se limitó a
afirmar que no se probó la afectación, sin examinar el contexto normativo que
condicionó la actuación de los operadores del sector.
Resaltó que el fallador redujo el estudio del caso a una lectura formalista del contrato
y de sus otrosíes, sin confrontar dicha aproximación con el mandato constitucional de
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reparación del daño antijurídico, consagrado en el artículo 90 de la Constitución
Política.
Aclaró que lo que correspondía era resolver de fondo las cuestiones esenciales del
litigio, particularmente aquellas relativas a la incidencia patrimonial de la nulidad de
los actos administrativos durante su vigencia.
En consecuencia, aseguró que la deficiencia argumentativa frustra el derecho a
obtener una decisión judicial debidamente razonada, le impide comprender las
razones materiales de la negativa indemnizatoria y obstruye cualquier control efectivo
de la decisión adoptada.
Desconocimiento del precedente judicial. Resaltó que la sentencia reprochada
reconoció expresamente la línea jurisprudencial según la cual la acción de reparación
directa procede de manera excepcional cuando un acto administrativo de carácter
general, posteriormente anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, ha
causado perjuicios particulares durante el período en que surtió efectos jurídicos.
Sin embargo, advirtió que sin justificación expresa el Consejo de Estado se apartó
materialmente de ese precedente al imponer requisitos adicionales que no se
desprenden de la jurisprudencia consolidada, como lo es la exigencia de que el daño
y el nexo causal se acrediten exclusivamente con el anexo financiero original del
contrato.
Insistió en que esa exigencia adicional no está prevista en la línea jurisprudencial, por
lo que se niega la eficacia indemnizatoria por una consecuencia meramente formal y
la somete a un trato judicial más gravoso en desconocimiento de derecho a la
igualdad.
En conclusión, la imposición de un estándar probatorio reforzado, no exigido en la
jurisprudencia, implica un criterio diferenciador no justificado, rompe la coherencia del
sistema judicial y afecta la previsibilidad de las decisiones judiciales.
Finalmente, afirmó que la acción de tutela resulta necesaria e idónea para evitar un
perjuicio irremediable ante el cierre definitivo de toda posibilidad de reparación
patrimonial, a pesar de la nulidad de los actos administrativos que sirvieron de causa
al daño alegado.
4. Trámite procesal de la acción de tutela
En auto del 16 de junio de 2026, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela,
ordenó notificar a la parte demandante, al Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B, en calidad de demandado, y al Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca, a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC y a
Comunicación Celular S.A. – COMCEL S.A. – Claro Colombia, en condición de
terceros con interés.
5. Oposición
El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B advirtió que la solicitud de
tutela es improcedente porque no tiene relevancia constitucional al promoverse como
una tercera instancia; y porque no ha vulnerado ni amenazado los derechos objeto del
amparo.
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Sostuvo que la providencia reprochada está debidamente sustentada en los
elementos fácticos, probatorios y jurídicos aplicables al caso; y se realizó una
ponderada valoración probatoria en el marco de la autonomía funcional. En concreto,
la sentencia negó las pretensiones de la demanda de reparación directa porque no se
encontró probado el nexo causal entre el daño que, aparentemente provino de la
modificación contractual realizada por las partes y el acto administrativo anulado.
Explicó que la parte demandante no demostró cuál fue el esquema de liquidación y
pago de los cargos de acceso pactado inicialmente, por cuanto no aportó el anexo
financiero del contrato que contenía dicho esquema. Sostuvo que para establecer la
existencia del nexo causal era necesario acreditar que las condiciones económicas
inicialmente pactadas en el contrato de interconexión fueron modificadas como
consecuencia directa de los actos administrativos posteriormente anulados.
En ese orden, indicó que era relevante la verificación del «anexo financiero No. 2», el
cual, conforme a la cláusula décima sexta del contrato, constituía parte integral del
negocio jurídico y permitía establecer el esquema de liquidación y pago de los cargos
de acceso inicialmente convenido entre las partes. Tal consideración no puede
tenerse como una exigencia probatoria sorpresiva ni la introducción de un estándar
ajeno al proceso, sino el resultado del ejercicio de valoración integral de las pruebas
realizado por el juez natural para determinar si los hechos constitutivos de la
responsabilidad estatal alegada se encontraban demostrados.
Agregó que en la sentencia atacada también se encontró que las partes del contrato,
en ejercicio de la autonomía negocial, acogieron un esquema mixto para determinar
los cargos de acceso por el uso de la red de telefonía pública local y no se acreditó, a
partir de los elementos de convicción incorporados al proceso, que las Resoluciones
463 de 2001 y 489 de 2002 (parcialmente anuladas) hubieren limitado dicha
autonomía.
Y, se advirtió que los documentos aportados al expediente mostraron que el
fundamento normativo invocado en las modificaciones contractuales correspondía a
una regulación distinta de aquella identificada por EMCALI como causa del daño.
En relación con el defecto fáctico, sostuvo que no se configuró una indebida valoración
probatoria ni una exigencia probatoria arbitraria, por cuanto el hecho de que los
documentos aportados con la demanda hayan sido tenidos como prueba en el proceso
no significa que el juez de lo contencioso administrativo esté obligado a considerar
acreditados los supuestos fácticos invocados por la demandante ni a concluir que el
material probatorio resulta suficiente para demostrar la existencia del daño o del nexo
causal alegado.
Por el contrario, resaltó que corresponde a las partes asumir la carga de acreditar los
hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones, de conformidad con lo previsto
en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Además, alegó que la actora no refiere que esa Subsección hubiera omitido valorar
algún medio probatorio oportunamente allegado al expediente o desconocido pruebas
determinantes para la solución del litigio, por cuanto su inconformidad radica, en
realidad, en que se concluyó que el acervo probatorio era insuficiente para demostrar
la relación causal entre la expedición de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002
de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y el perjuicio económico cuya
reparación se reclamaba.
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En relación con lo alegado por la actora de que con la sentencia atacada se
desconoció la posibilidad de reclamar la reparación de los perjuicios ocasionados por
la expedición de actos administrativos generales posteriormente anulados, refutó que
por el contrario se admitió la procedencia de la acción ejercida con la demanda y se
procedió a examinar si estaban acreditados los presupuestos necesarios para declarar
la responsabilidad estatal, pero al no reunirse correspondió negar las pretensiones
indemnizatorias; decisión que no implica desconocer los efectos reparadores que
pueden derivarse de la anulación de un acto administrativo.
Respecto al desconocimiento del precedente judicial, advirtió que la actora no indicó
con claridad las razones que sustentan esa inobservancia.
Por las anteriores razones, concluyó que la acción de tutela promovida es infundada,
pues lo que pretende, caprichosa e indebidamente, es revivir un debate procesal ya
concluido como si se tratara de una tercera instancia.
6. Intervención de los terceros con interés
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-MinTic
sostuvo que el juez de tutela debe abstenerse de impartir órdenes en su contra porque
no existe conducta alguna atribuible con la que se hubieran vulnerado los derechos
fundamentales invocados. Advirtió que la presunta vulneración alegada por EMCALI
se atribuye a un pronunciamiento judicial no a una actuación administrativa actual de
ese ministerio, que no profirió la providencia cuestionada, no ejerció la función
jurisdiccional que se reprocha y carece de competencia para modificarla, revocarla,
sustituirla o dejarla sin efecto.
Sin embargo, pidió que se declare improcedente la acción de tutela o, en forma
subsidiaria, se niegue porque no puede operar como una instancia adicional para
reabrir la valoración probatoria y jurídica realizada por el juez natural.
Consideró que la inconformidad de EMCALI con las conclusiones de la sentencia
sobre la acreditación del daño y del nexo causal no demuestra, por sí sola, la
configuración de un defecto fáctico, una falta de motivación o un desconocimiento del
precedente con relevancia constitucional.
En ese orden, resaltó que la inconformidad de EMCALI con el sentido de la sentencia
acusada no constituye, por sí sola, un defecto constitucional ni habilita al juez de tutela
para replantear el análisis de responsabilidad estatal efectuado por la Sección Tercera
del Consejo de Estado, con una nueva lectura del acervo probatorio.
Sobre el particular, sostuvo que no fue arbitrario que el juez natural examinara la
prueba contractual y financiera, incluida la relevancia del anexo financiero para
establecer la remuneración pactada, el daño invocado y la relación entre la regulación
y el resultado económico. Advirtió que la valoración de ese documento puede ser
discutible, pero no implica un desconocimiento caprichoso de las pruebas.
Precisó que la reconstrucción procesal del expediente no eliminaba la carga de
demostrar los presupuestos sustanciales de la responsabilidad estatal ni privaba al
juez de valorar la suficiencia de cada elemento de convicción; así que la actora no
puede convertir la reconstrucción del expediente en una garantía de prosperidad de
sus pretensiones.
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Agregó que EMCALI no identificó una prueba concluyente ignorada por el Consejo de
Estado ni demostró arbitrariedad alguna, por lo que su desacuerdo con la conclusión
sobre daño y nexo causal no satisface el estándar del defecto fáctico.
En lo atinente a la falta de motivación alegada por la actora, señaló que la sentencia
expuso las razones por las que negó las pretensiones, de manera que ese defecto no
se configura porque se considere que las razones son equivocadas o contrarias a su
interés. Significa que la motivación aparente se confunde con la inconformidad de
EMCALI frente a la conclusión judicial.
Tampoco se configuró el desconocimiento del precedente judicial porque la actora
debía mostrar una decisión comparable: mismas resoluciones, relación contractual
análoga, evidencia semejante y una regla vigente, vinculante y aplicable que
impusiera indemnización. La cita genérica de una línea de responsabilidad no
satisface esa carga y cuestiona solo la aplicación concreta de la regla por el juez
natural.
Por último, sostuvo que el accionante pretende, en sede de tutela, reabrir el debate
probatorio para intentar subsanar su deficiente actividad probatoria.
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) se opuso a las
pretensiones de la demanda de tutela y pidió declarar improcedente la acción de tutela
y, en subsidio, negar la protección de los derechos invocados, con fundamento en lo
siguiente:
Señaló que el proceso de reparación directa se adelantó en sus dos instancias y en
ninguna se accedió a las pretensiones, por cuanto el demandante no acreditó que le
asistiera algún derecho a ser indemnizado por los hechos que este alega como causa
de los supuestos daños.
Alegó que la actora pretende, en sede de tutela, reabrir el debate probatorio para
subsanar su deficiente actividad probatoria. Sobre ese punto, precisó que la carga de
la prueba no estaba en cabeza del juzgador ni de la CRC, por lo que no es admisible
el argumento de la actora de que no se le exigió presentar un anexo financiero del
contrato para efectos de acreditar el daño o nexo causal.
Sostuvo que no se configura un defecto fáctico porque el Consejo de Estado no
desconoció pruebas, ni falló en contra de lo acreditado en el proceso; simplemente la
demandante tuvo una deficiente actividad probatoria. Consideró que, si la demandante
buscaba un resultado distinto, debió realizar un mejor ejercicio probatorio en el marco
de la reparación directa, en aras de acreditar su posición o cumplir con la carga de la
prueba; situación que no se puede subsanar en el marco de una acción de tutela,
como de manera equivocada pretende hacerlo EMCALI.
Tampoco existió falta de motivación, dado que el Consejo de Estado realizó un estudio
juicioso del contrato y sus modificaciones, para concluir que las modificaciones a
asuntos financieros no estaban relacionadas con los actos demandados o, por lo
menos, no se acreditó dicha relación.
Aunado a lo anterior, indicó que la sentencia acusada no desconoció el precedente
judicial; por el contrario, lo acató de forma íntegra según el aplicable y la normatividad
vigente, sin que se pueda manifestar que se trató de la creación de un requisito
adicional, sino de la aplicación legítima de una exigencia procesal que responde a la
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carga de la prueba (art. 167 CGP) impuesta al accionante y cuyo incumplimiento tiene
consecuencias procesales definidas por la ley y la jurisprudencia.
Por lo indicado, concluyó que «si bien es cierto que la nulidad de un acto administrativo
general no agota sus efectos en la expulsión del ordenamiento y puede dar lugar a la
responsabilidad patrimonial del Estado; no es menos cierto que no le asiste la razón
al accionante por cuanto no hubo desconocimiento de precedente. Lo que ocurrió fue
que EMCALI estuvo en incapacidad de demostrar los elementos necesarios para la
configuración de la responsabilidad estatal en este tipo de casos y, más
concretamente, del nexo causal.»
Comunicación Celular S.A. (COMCEL S.A.) se opuso a la prosperidad de la acción
de tutela y pidió que se niegue al considerar que lo que se pretende es que otra
autoridad judicial revise nuevamente lo que la Sección Tercera del Consejo de Estado
ya resolvió en forma razonada jurídicamente y sin arbitrariedades.
Puso de presente que en el proceso quedó probado que, el 7 de julio de 1995, se
suscribió un contrato entre EMCALI y OCCEL (hoy COMCEL), el cual fue modificado
mediante Otrosí 02 de 7 de julio de 2005, con fundamento en la Resolución 575 de
2002, en el que las dos partes acordaron, pactaron y concertaron «libremente» la
remuneración híbrida de la que hoy se queja EMCALI, endilgándosela a una
normatividad de la CRC que en nada afectó lo decidido por la propia EMCALI, al
negociar y suscribir el citado otrosí.
Resaltó que la demandante no logró demostrar: (i) la falta de autonomía de la voluntad
en el cambio tarifario; (ii) la imposición de facto como consecuencia de unas
resoluciones, y/o (iii) que la modificación tarifaria ocurrió como consecuencia de la
naturaleza obligatoria de unos actos administrativos.
Por el contrario, precisó que lo que se probó fue que tanto el contrato como el otrosí
difieren de aquellas disposiciones (Resoluciones 087 de 1997, 463 de 2001 y 489 de
2002) que alegaba la demandante como causa del daño. En efecto, indicó que el
fallador de segunda instancia encontró que la vía procesal aplicable era la acción de
reparación directa, pero no advirtió que no estaban acreditados los requisitos para la
procedencia de esta porque la modificación del contrato obedeció al acuerdo de
voluntades.
Aclaró que la Resolución 087 de 1997, modificada por las Resoluciones 463 de 2001,
469 de 2001, 489 de 2002, 575 de 2002, 1273 de 2005 y 1763 de 2007, fijaron criterios
de remuneración, cuando los interconectantes no se pusieran de acuerdo en el cargo
que se cobraría. Y, que, en el presente asunto, EMCALI y COMCEL estuvieron de
acuerdo, mediante el Otrosí 02 de 2005, por lo que le es absolutamente indiferente la
nulidad de la que pretende la tutelante derivar sus perjuicios.
Ahora, en cuanto a los defectos específicos alegados por la actora en la solicitud de
amparo, advirtió que el defecto fáctico se sustentó en fragmentos descontextualizados
de la sentencia de 27 de febrero de 2026 que no fueron el fundamento de la decisión.
Indicó que en la referida sentencia se hizo una cronología sobre la relación contractual
surgida entre EMCALI y COMCEL sin que estableciera un estándar probatorio ni
descartara el nexo causal, solo que se advirtió que no obraba en el proceso el anexo
financiero No. 2 en el que estaba el esquema de liquidación de los cargos de acceso
y que constituía parte integral del contrato.
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Frente a los defectos de falta de motivación suficiente y desconocimiento del
precedente judicial, sostuvo que basta con leer la sentencia para observar que
carecen de fundamento los alegados defectos porque parten de premisas
equivocadas e infundadas.
Por lo sostenido, concluyó que no es procedente la acción de tutela para retomar una
discusión ya resuelta por sentencia en la que se advirtió que no estaba probado que
el contrato se modificó como consecuencia de las resoluciones anuladas
parcialmente; tampoco se demostró el supuesto perjuicio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,
reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: «Toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Problema jurídico
A la Sala le corresponde determinar si el Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de
justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva de EMCALI con
la expedición de la sentencia de 27 de febrero de 2026, en segunda instancia en el
proceso de reparación directa (rad. 76001-23-31-000-2011-00184-01 (72.293)), que
revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la
demanda promovida por la ahora tutelante y no condenó en costas.
Para realizar un estudio de fondo, previamente la Sala deberá verificar el cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia
judicial.
La Sala anticipa que negará el amparo porque no se configuran los defectos fáctico,
de decisión sin motivación y desconocimiento del precedente judicial. Para llegar a
esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: (i) acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela en el presente caso y (iii) los defectos fáctico, de decisión sin
motivación y desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto.
(i) Acción de tutela contra providencias judiciales
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias
judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando
se advierte la afectación manifiesta de los derechos fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia
de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción de tutela contra
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providencia judicial y acogió el criterio de la «procedencia excepcional»3, para lo cual
aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590
de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado,
mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la
acción de tutela.
(ii) Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela en el presente caso
La acción de tutela cumple con el (i) requisito de relevancia constitucional porque la
parte actora invoca la protección de derechos fundamentales de acceso a la
administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la tutela judicial efectiva;
sustenta con suficiencia las razones por las que la decisión judicial cuestionada afecta
esos derechos, no se trata de un asunto de mera legalidad o económico y los
cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi.
Tampoco se emplea como una instancia adicional, porque el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca, en sentencia de 18 de septiembre de 2024, declaró probada la
excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la
acción, sin embargo, la autoridad judicial accionada en la providencia acá
cuestionada, aunque aceptó la procedencia de la acción de reparación directa, negó
las pretensiones de la demanda. De este modo, en caso de que se configure alguno
de los requisitos especiales de procedencia de la tutela contra la providencia judicial
cuestionada, ello impactaría directamente los derechos fundamentales invocados,
pues quedaría sin efecto la sentencia que negó dichas pretensiones.
Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad porque los argumentos
invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión o de
algún otro medio idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En
igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, porque el ejercicio
de la presente acción de tutela resulta oportuno, toda vez que la sentencia de segunda
instancia se profirió el 27 de febrero de 2026 y el ejercicio de la acción de tutela se dio
el 9 de junio de 2026.
En lo demás, la Sala encuentra que están satisfechos los requisitos generales de
procedencia, si se tiene en cuenta que la parte actora: (iv) alega una irregularidad que
genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales invocados; (v)
identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se
cuestionan sentencias de tutela.
Por lo que la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos alegados.
3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento
de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha
advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad – sentencia de 31 de julio
de 2012 – se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que
resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento
jurisprudencialmente. (Se destaca)
4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que
la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad
procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la
parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de
los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi)
decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental
y, (viii) violación directa de la Constitución.
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(iii) Defecto fáctico6, decisión sin motivación7 y desconocimiento de precedente
judicial8 en el caso concreto
EMCALI dirige la acción de tutela contra la sentencia de 27 de febrero de 2026, por la
cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B revocó el fallo de 18 de
septiembre de 2024 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que había
declarado la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar, negó las
pretensiones de la demanda de reparación directa (rad. 76001-23-31-000-2011-
00184-01-72.293).
En primer lugar, la actora alega que se configuró un defecto fáctico porque la
providencia descartó la existencia del nexo causal entre los actos administrativos
generales anulados (Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002) y el daño alegado, a
pesar de que ese nexo se estructuró desde la demanda, con fundamento en la
vigencia y aplicación efectiva de esa regulación.
Sostiene que la decisión cuestionada se sustentó en una valoración fragmentada de
los hechos y en la imposición de una carga probatoria desproporcionada, al estimarse
que la ausencia del anexo financiero contractual era un obstáculo absoluto para el
análisis del daño, con lo que se desconoció el contexto regulatorio y los elementos
normativos que estructuraban la imputación.
En segundo lugar, advierte que la providencia incurrió en un defecto por falta de
motivación suficiente porque, aunque reconoció en abstracto la procedencia
excepcional de la acción de reparación directa cuando un acto administrativo general
anulado causa perjuicios particulares, finalmente negó los efectos indemnizatorios de
la nulidad sin un examen integral de los planteamientos centrales de la demanda ni
del impacto real de la regulación anulada. A su juicio, esta forma de razonar produjo
una motivación aparente y contradictoria, que impide comprender las razones
materiales de la negativa indemnizatoria y frustra su derecho a una decisión judicial
debidamente fundada.
En tercer lugar, alega que la sentencia incurrió en un defecto por desconocimiento del
precedente al apartarse sin justificación expresa, suficiente y razonada de la línea
jurisprudencial que el propio Consejo de Estado reconoce sobre la procedencia de la
reparación directa por daños causados por actos administrativos generales
posteriormente anulados. Resalta que, aunque se admitió formalmente ese
6 Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T-015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el
juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados
por el juez. Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la
ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
7 En sentencia SU-424 de 2012 la Corte Constitucional definió que se configura la decisión sin motivación frente al
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el
entendido que, precisamente, en tal motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que
les competen proferir. Al respecto, dijo, los jueces gozan de un margen de interpretación y razonamiento para proferir sus
decisiones, prerrogativa que, en todo caso, no puede generar en arbitrariedad, al punto de permitir que los jueces profieran
providencias sin explicar el porqué de tales decisiones. Empero, no es cualquier tipo de divergencia con la motivación de la
providencia judicial la que da lugar a la procedencia de la solicitud de amparo y justifica la intervención del juez de tutela. Como
lo ha dicho la Corte Constitucional, «sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente
insuficiente o (…) inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado. En esos
términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta
de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad»
(Sentencia T-233 de 2007).
8 Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente
para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.
El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está
conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.
Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada
jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón
de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la
importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues
no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad
y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de
su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que
modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.
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precedente, lo vació de contenido al imponer exigencias probatorias adicionales no
previstas en esa jurisprudencia, con lo cual introdujo un estándar más gravoso que
vulnera los principios de igualdad y seguridad jurídica.
Para resolver la controversia, se acude al expediente del proceso de reparación
directa (rad. 76001-23-31-000-2011-00184-00/01), de cuya revisión la Sala encontró
lo siguiente:
EMCALI ejerció acción de reparación directa contra la Nación-Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión de Regulación de
Comunicaciones (CRC) y Comcel S.A. (antes Occel S.A.). Con la demanda pretendía
que los demandados fueran declarados administrativamente responsables y
condenados al pago de los perjuicios causados por el impacto económico que sufrió
en la ejecución del contrato de interconexión celebrado con Occel, como
consecuencia del cambio para liquidar los cargos de acceso dispuesto en las
Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002.
Surtidas las etapas procesales en primera instancia, el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca profirió sentencia de 18 de septiembre de 2024, en la que declaró la
excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la
acción y no condenó en costas. La decisión la sustentó en que el origen del daño
alegado se centró en los efectos que los actos generales surtieron sobre el contrato
de interconexión celebrado con Comcel S.A.; por lo que la acción procedente era la
de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual debió solicitar el
restablecimiento del derecho como consecuencia de la nulidad parcial del artículo 2
de la Resolución CRT 489 de 2002 y del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087
de 1997, modificada por la Resolución CRT 463 de 2001.
EMCALI interpuso recurso de apelación en el que señaló que la responsabilidad
extracontractual del Estado puede provenir de un acto administrativo general que fue
declarado ilegal, puesto que con esa declaratoria se reconoce la anomalía
administrativa. En esos casos es procedente la acción de reparación directa siempre
que entre el daño antijurídico causado y el acto general no existiera un acto particular
que pudiera atacarse en sede judicial, como ocurría en su caso, por lo que era
procedente la acción de reparación directa promovida.
Agregó que el daño advertido proviene de los actos generales parcialmente anulados,
que modificaron la modalidad de cargos de acceso de minutos a cargos de acceso
por capacidad.
El anterior recurso de apelación lo resolvió el Consejo de Estado, Sección Tercera,
Subsección B, en sentencia de 27 de febrero de 2026, por la cual revocó la decisión
de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda y no condenó
en costas en esa instancia. La decisión la sustentó en las siguientes razones:
Como primer punto, abordó la procedencia de la acción de reparación directa y
concluyó que puede acudirse a esta para reclamar la reparación de perjuicios
causados con un acto administrativo de carácter general que posteriormente es
declarado nulo. Citó jurisprudencia de la Corporación en la que se ha aceptado la
procedencia e identificó tres hipótesis9.
9 Sentencias del 3 de diciembre de 2008, exp.16.054, CP Ramiro Saavedra Becerra; del 3 de abril de 2013, exp. 26.437, CP
Mauricio Fajardo Gómez; del 10 de diciembre de 2018, exp. 39.546, CP Marta Nubia Velásquez Rico y del 19 de septiembre de
2025, exp. 72.451, CP Fredy Ibarra Martínez.
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Verificó que la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, expedida por la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones (ahora Comisión de Regulación de
Comunicaciones), es un acto administrativo de carácter general; y al haberse anulado
parcialmente habilitaba en el caso objeto de estudio la acción de reparación directa
como la procedente para estudiar si se configuró la responsabilidad del Estado por los
perjuicios causados con dicho acto administrativo durante su vigencia.
En segundo término, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado
encontró que en este caso existía una acumulación de pretensiones, en virtud del
artículo 82 del CPC10, unas de reparación directa y otras de enriquecimiento sin causa.
Explicó que debió tramitarse la acción de controversias contractuales para reclamar
la reparación de perjuicios causados por Comcel ante la existencia de un contrato de
interconexión con esta, cuyas tarifas, presuntamente se afectaron por la regulación
que luego se anuló; sin embargo, la demandante sustentó las pretensiones contra
Comcel en un supuesto enriquecimiento sin justa causa derivado de la expedición de
un acto general, lo que habilita el estudio de fondo de la controversia al cumplirse los
presupuestos para dicha acumulación.
Precisado lo anterior, se adentró al estudio del asunto para establecer a partir de los
hechos probados si había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado
por los supuestos daños que se atribuían a la expedición de un acto administrativo
que posteriormente se anuló parcialmente por la jurisdicción de lo contencioso-
administrativa. En concreto, de la valoración de las pruebas aportadas al expediente
encontró acreditados los siguientes hechos:
1. Que, el 7 de julio de 1995, Occel S.A. y EMCALI celebraron contrato en cuyo
objeto se establecieron «los derechos y las obligaciones técnicas, operacionales,
administrativas, económicas, financieras y jurídicas que regirán la interconexión de la red
telefónica pública conmutada de Emcali con la red de telefonía móvil celular a cargo de
Occel».
En este punto, la sentencia se refirió a las obligaciones de las sociedades
contratantes, la duración del contrato y la posibilidad de prorrogarlo; y advirtió que
en el expediente «no reposa el “anexo financiero no. 2”, el cual, conforme a lo estipulado
en la cláusula décima sexta, constituye parte integral del contrato; este anexo permitía
establecer el esquema de liquidación de los cargos de acceso.»
2. Que, el 5 de septiembre de 1997, la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones), expidió la
Resolución 87 «por medio de la cual se regul[ó] en forma integral los servicios de Telefonía
Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia».
3. Que, el 1° de diciembre de 1997, Occel SA y EMCALI suscribieron Otrosí 111
para «regular los aspectos técnicos, operativos y financieros relacionados con el
enrutamiento a través del CCM de OCCEL SA de las llamadas cursadas entre los abonados
de la RTPC de EMCALI -EICE y los abonados de CELCARIBE SA y de COMCEL SA».
4. Que, el 27 de diciembre de 2001, la Comisión de Regulación de
Comunicaciones expidió la Resolución 463, por la cual modificó «el título IV y el título
V de la Resolución 087 de 1997» y dictó otras disposiciones. Este acto administrativo
adicionó los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 en el título IV modificado.
10 Codificación aplicable a los procesos contencioso administrativos para la época en la que se interpuso la demanda (2011).
11 La nota al pie 47 de la sentencia advierte que ese documento no reposa en el expediente y que su existencia se conoce solo
por la referencia contenida en el otrosí 2.
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Por resultar relevante para el caso, la sentencia se refirió al numeral 4.2.2.19 en el
que se estableció que «a partir del primero de enero de 2002 los operadores telefónicos
deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los
operadores que les demanden interconexión», una era la remuneración por cargos de
acceso máximo por minutos y, la otra la remuneración de cargos de acceso máximo
por capacidad. Además, el acto determinó la forma de liquidación de dichos cargos
en una y otra opción, para lo cual identificó y agrupó en el anexo 8 las empresas
operadoras de telefonía pública básica conmutada para calcular los valores
correspondientes.
También citó el numeral 4.3.8 en el que se dispuso que «a partir del primero de enero
de 2002 los cargos de acceso por uso y por capacidad de que trata la presente Resolución
se actualizarán mensualmente de acuerdo con el Anexo 008 de la presente resolución» e
incorporó una fórmula de actualización para tal efecto.
Asimismo, resaltó que el artículo 5 de la citada resolución permitió que «los
operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y
valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de
la presente resolución o acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas en la presente
resolución para todas sus interconexiones».
5. Que, mediante Resolución 489 del 12 de abril de 2002, la Comisión de Regulación
de Comunicaciones expidió «el Régimen General de Protección a los Suscriptores y
Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones» y compiló los títulos I, IV, V y VII
de la Resolución 087 de 1997, que habían sido modificados, entre otros, por la
Resolución 463 de 2001.
La sentencia destacó que en el referido acto también se decidió «que mientras se
actualizan completamente las modificaciones de la Resolución CRT 087 de 1997 en un solo
cuerpo resolutivo, es importante compilar los títulos I, IV, V y VII de la Resolución CRT 087
de 1997, con el objeto de brindar un mejor entendimiento y manejo a su articulado».
6. Que, el 7 de julio de 2005, EMCALI y Comcel suscribieron el otrosí 2 del contrato
de interconexión con el objeto, entre otros, de fijar «el esquema de cargos de acceso
por el uso de la RTPBCL [red de telefonía pública básica conmutada local] de Emcali que
aplicará para el tráfico que curse por la interconexión directa a partir del 7 de julio de 2005»
y, en el cual se incorporaron las siguientes cláusulas:
«PRIMERA: Para el tráfico que curse a partir del 7 de julio de 2005 por la interconexión
directa entre COMCEL y EMCALI, las partes aplicarán el siguiente esquema de cargos
de acceso:
CARGOS DE ACCESO Y USO DE LA RED DE TPBC DE EMCALI: Por las llamadas
completadas entrantes y salientes entre la RTPBC de EMCALI y la red de TMC de
COMCEL, COMCEL reconocerá a EMCALI un cargo de acceso por el uso de la red
local, que resulta de la combinación de las opciones 1 y 2 de que trata el artículo
4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002, y que se aplicará dependiendo del
número promedio de minutos reales por llamada completada cursados por los
enlaces (E1) asociados a la interconexión directa de que trata este contrato, así:
3.1. Si el número promedio de minutos reales cursados por E1 durante el respectivo
mes calendario, tomando para efectos de establecer el promedio de la totalidad de E1s
instalados y en funcionamiento en la interconexión directa entre COMCEL y EMCALI, es
igual o inferior a 250,000 minutos reales, COMCEL remunerará los cargos de acceso
por el uso de la red local a EMCALI, liquidados conforme a la “Opción 2: Cargos
de Acceso Máximos por Capacidad”, de que trata el artículo 4.2.2.19 de la
Resolución CRT 575 de 2002. En este evento, no se reconocerá a EMCALI ninguna
remuneración adicional o distinta de la anteriormente mencionada por concepto de
acceso y uso de la red local de EMCALI.
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3.2. Si el número promedio de minutos reales cursados por E1 durante el respectivo
mes calendario, tomando para efectos de establecer el promedio la totalidad de E1s
instalados y en funcionamiento en la interconexión directa entre COMCEL y EMCALI, es
superior a 250.000 minutos reales pero inferior a 360.000 minutos, COMCEL remunerará
los cargos de acceso por el uso de la red local de EMCALI, así: (i) se reconocerá el valor
por enlace instalado y en funcionamiento liquidado conforme a la “Opción 2: Cargos de
Acceso Máximos por Capacidad” de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución
CRT 575 de 2002, más (ii) el resultado de multiplicar un valor de cargo de acceso por
minuto equivalente al 85% del valor de cargo de acceso establecido en la “Opción 1:
Cargos de Acceso Máximos por minuto” para empresas del Grupo 2, por el promedio de
minutos reales cursados por E1 que exceda de 250.000 minutos reales pero sobrepasar
360.000 minutos reales, multiplicado por el número de E1s instalados y en
funcionamiento.
3.3. Si el número promedio de minutos reales redondeados cursados por E1 durante
el respectivo mes calendario, tomando para efectos de establecer el promedio la totalidad
de E1s instalados y en funcionamiento en la interconexión directa entre COMCEL y
EMCALI, es superior a 360.000 minutos, COMCEL no remunerará los minutos que
excedan de 360.000.
(…).
SEGUNDA: El esquema de cargos de acceso mencionado en la cláusula PRIMERA de
este OTROSI, se incorporará y hará parte del documento que suscriban las partes como
constancia de las nuevas condiciones que regirán a partir de la renovación del contrato
de interconexión. TERCERA. Duración del contrato: El término de duración del contrato
actual se extiende hasta que las partes acuerden y entre en ejecución el nuevo contrato
de interconexión. CUARTA: Los demás términos del contrato de interconexión no
modificados o adicionados por el presente otrosí, permanecen iguales»
7. Que, contra los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y el artículo 9 de la
Resolución 489 de 2002 se presentó acción de nulidad simple, decidida por la Sección
Primera del Consejo de Estado que, en sentencia del 21 de agosto de 2008, declaró
la nulidad de la «expresión ‘a partir del primero de enero de 2002’, contenida en el artículo
2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la
expresión ‘o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de
la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada
en la presente resolución, para todas sus interconexiones’, contenida en el artículo 9º,
ibidem». Y mencionó las consideraciones que sustentaron la decisión de anular
parcialmente.
Con fundamento en los hechos que tuvo por acreditados, la Subsección B concluyó
que la demandante no demostró que el contrato de interconexión celebrado con
Comcel S.A. hubiera sufrido modificación alguna por cuenta del acto administrativo
parcialmente anulado; por el contrario, encontró probado que el fundamento citado en
las modificaciones correspondía a una regulación distinta de aquella que EMCALI
señaló como causa del daño.
Sobre el particular explicó que «i) la primera modificación se realizó el 1° de diciembre de
1997 con el “otrosí no. 1”, esto es, antes de la expedición de la Resolución 489 de 2002 y, ii)
la modificación introducida de mutuo acuerdo en el “otrosí no. 2” del 7 de julio de 2005 acogió
“un cargo de acceso por el uso de la red local, que resulta de la combinación de las opciones
1 y 2 de que trata el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575 de 2002”; es decir, las partes
acordaron cambiar la liquidación del cargo de acceso aduciendo una resolución distinta a
aquella que fue parcialmente anulada.»
En relación con los cargos de enriquecimiento sin causa en contra de Comcel, el
fallador de segunda instancia indicó que no prosperaban porque «las relaciones
económicas entre esta y Emcali EICE ESP se regularon específicamente por los negocios
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jurídicos que suscribieron y constituyen la causa jurídica de las eventuales consecuencias que
de estas derivaron». Sobre el particular precisó lo siguiente:
Al respecto, aunque la demandante no demostró cuál fue el esquema de liquidación y
pago de los cargos de acceso pactado inicialmente -por cuanto no fue aportado el anexo
financiero que contenía dicho esquema-, lo cierto es que, las modificaciones realizadas
al contrato se realizaron por la voluntad de las partes del negocio jurídico de
interconexión y no por cuenta del acto administrativo parcialmente anulado, a saber, la
Resolución no. 489 de 2002 (numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y segunda parte
del artículo 9).
En esa perspectiva entonces, en oposición a lo señalado por Emcali EICE ESP se
demuestra que las partes, en ejercicio de la autonomía negocial, acogieron un esquema
mixto para determinar los cargos de acceso por el uso de la red de telefonía pública local;
además, a partir de los elementos de convicción incorporados al expediente no se extrae
que las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002 limitaron dicha autonomía, contrario
sensu, es claro que tanto la Resolución 463 de 2001 que modificó el título IV de la
Resolución 87 de 1997 (artículo 5), como la Resolución 489 de 2002 que compiló dicho
título con la modificación referida (artículo 9), dejaron en libertad a los operadores de
telefonía móvil celular y de telefonía pública básica conmutada de “mantener las
condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes”, es decir, antes de la
entrada en vigencia de la regulación, “o acogerse en su totalidad” a la nueva
reglamentación, “para todas sus interconexiones”.
En atención a lo anterior, concluyó que no estaba probado el nexo causal entre el
daño que aparentemente emanó de la modificación contractual realizada por las
partes y el acto administrativo anulado; y que tampoco estaban acreditados los
elementos del supuesto enriquecimiento sin causa que pretendió atribuirle a Comcel
S.A. Por esas razones no prosperaron las pretensiones de la demanda de reparación
directa promovida por EMCALI, ahora tutelante.
De los considerandos expuestos, la Sala precisa que el debate de la alzada exigía, en
primer lugar, definir la procedencia de la acción de reparación directa y, en segundo
lugar, determinar si se reunían los elementos para declarar extracontractual y
patrimonialmente responsables al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y a Comcel S.A.
por los perjuicios derivados de la expedición de la Resolución 489 del 12 de abril de
2002, parcialmente anulada por la jurisdicción de lo contencioso- administrativa.
Frente al segundo punto de debate, como quedó descrito, el fallador advirtió que la
demandante no demostró la relación causal entre el daño alegado y el acto
administrativo anulado ni los elementos del presunto enriquecimiento sin causa. A esa
conclusión llegó después de un análisis detallado de las pruebas aportadas por las
partes demandante y demandada al proceso ordinario.
En concreto, entre las pruebas documentales, la Sala destaca los otrosíes 1 de 1° de
diciembre de 1997 y 2 del 7 de julio de 2005 que integran el contrato de interconexión
celebrado el 7 de julio de 1995 entre EMCALI y Comcel (antes Occel).
Respecto del primero, la providencia acusada dejó constancia expresa de que ese
documento no reposa en el expediente y de que su existencia y fecha se establecieron
a partir de la referencia que a él hace el otrosí 2. Con ese alcance, la Subsección B
tuvo por acreditado que una primera modificación del contrato se produjo el 1.° de
diciembre de 1997, esto es, con anterioridad a la expedición de las Resoluciones 463
de 2001 y 489 de 2002.
Y, respecto a la segunda modificación, observó que se introdujo de mutuo acuerdo
y consistió en acoger un cargo de acceso por el uso de la red local, que resultaba de
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la combinación de las opciones 1 y 2 del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 575
de 2002, de lo que concluyó que las partes convinieron cambiar la liquidación del cargo
de acceso con sustento en un acto administrativo diferente al que se anuló
parcialmente.
Cabe destacar también que en la providencia se advirtió la ausencia del anexo
financiero No. 2 que hacía parte integral del contrato inicial, según lo indicaba la
cláusula décima sexta de este.
Sobre ese punto, la autoridad accionada sostuvo que, a pesar de que EMCALI no
acreditó cuál fue el esquema de liquidación y pago de los cargos de acceso
convenidos inicialmente, lo determinante era que las partes por voluntad propia
efectuaron las modificaciones al contrato de interconexión y no por la expedición del
acto parcialmente anulado (Resolución 489 de 2002, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del
artículo 2 y segunda parte del artículo 9).
Para la Sala la anterior conclusión no resulta irrazonable ni desproporcionada, por el
contrario, obedece a la valoración en conjunto de los elementos probatorios
recaudados en el proceso ordinario, además del estudio normativo y jurisprudencial
aplicable al caso.
En ese entendido, queda desvirtuado el defecto fáctico porque la decisión adoptada
no fue resultado de una omisión arbitraria o caprichosa en la valoración probatoria,
sino de una apreciación razonada y coherente de todas las pruebas que obraban en
el expediente, concretamente los soportes documentales, los cuales fueron aportados
por las partes en primera instancia.
Adicionalmente, es del caso indicar que no es cierto como lo entendió la actora que la
advertencia que hizo la sentencia acusada de que no obraba en el expediente el
«anexo financiero no. 2» del contrato de interconexión, constituya por sí sola la
imposición de una carga probatoria irrazonable y desproporcionada ni una condición
para estudiar el daño y el nexo causal; lo que anunció la autoridad judicial accionada
era que con ese anexo podía establecer el esquema de liquidación de los cargos de
acceso pactados inicialmente por las partes.
Tampoco es cierto que la ausencia de ese documento fuera la razón determinante de
la decisión, dado que, como quedó dicho en párrafos precedentes, la decisión de
negar las pretensiones se sustentó en que no se probó que el contrato hubiera sido
modificado por el acto administrativo parcialmente anulado, sino que las
modificaciones obedecieron a la voluntad de las sociedades que celebraron el
contrato.
Esa conclusión surgió de la revisión del contrato y de los otrosíes de este, ejercicio
que era necesario precisamente para determinar si se reunían los elementos de la
responsabilidad administrativa y patrimonial de las demandadas. Empero, las pruebas
recaudadas no lograron acreditar el nexo de causalidad entre el daño alegado y el
acto administrativo parcialmente anulado, conclusión a la que llegó el juez natural tras
la revisión del contrato y de sus otrosíes.
Para resolver el proceso de reparación directa, como lo señaló la autoridad judicial
accionada, no bastaba con la simple comprobación de la existencia del contrato y de
la nulidad parcial del acto administrativo general.
Por otro lado, en cuanto a la presunta configuración del defecto por decisión sin
motivación, la Sala observa que la decisión reprochada está debida y razonablemente
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sustentada y de su lectura se encuentran en forma clara las razones por las que,
aunque era procedente la acción de reparación directa, no prosperaron las
pretensiones de la demanda.
En lo que se refiere al desconocimiento del precedente se advierte que los argumentos
que lo sustentan resultan insuficientes porque la actora no indica en forma concreta
las sentencias que conforman un precedente sólido que no fue aplicado en su caso.
De todas maneras, la Sala resalta que la sentencia censurada se apoyó en
jurisprudencia de esta Corporación para sostener que la acción de reparación directa
es procedente para estudiar si se configuró la responsabilidad del Estado por los
perjuicios causados por un acto administrativo general que posteriormente es anulado.
Finalmente, se reitera que en aquellos casos en los que la acción de tutela se dirige
contra una sentencia proferida por una Alta Corporación, la Corte Constitucional12 ha
establecido un requisito adicional de procedencia, en el sentido de que debe
constatarse la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa
intervención del juez constitucional.
En consecuencia, quedan desvirtuados los defectos alegados y la posible vulneración
de los derechos fundamentales invocados, por lo que se negará la solicitud de amparo
presentada por EMCALI.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta –
Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Negar la acción de tutela interpuesta por las Empresas Municipales de Cali EICE
ESP (EMCALI), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.
4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Presidente
(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)
WILSON RAMOS GIRÓN CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
12 Sentencias, SU-917 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU 573 de
2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/11001031500020260439600/011F13DC9EC0973DE522EAA6BF1D3867D0185B6D347B836AB3A0FA2C8077337D/2

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