Denegada suspensión provisional DIAN – Fecha Publicación: 14/08/2026

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Extracto del documento

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
MAGISTRADA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veintiséis (2026)
Referencia Nulidad
Radicación 11001-03-27-000-2025-00126-00 (30898)
Demandante JOSÉ DARÍO ZULUAGA CALLE Y OTRO
Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTO Y ADUANAS NACIONALES DIAN
Temas Suspensión provisional. Concepto 007351 (int. 823) de 4 de
junio de 2025. Impuesto descontable en IVA. Artículo 488 del
Estatuto Tributario. Requisitos generales de procedibilidad.
AUTO INTERLOCUTORIO
El despacho decide sobre la suspensión provisional de los efectos del concepto
007351 (int. 823) de 4 de junio de 2025, acto proferido por la Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales (DIAN), según la solicitud presentada por Carlos Mario
Restrepo Pineda y José Darío Zuluaga Calle, quienes integran la parte demandante.
ANTECEDENTES
Hechos.
La DIAN profirió el concepto 007351 (int. 823) del 4 de junio de 2025, que absolvió la
siguiente consulta: «¿Otorga derecho a impuesto descontable, el IVA facturado por la adquisición
de bienes corporales muebles y/o servicios, a una entidad que es responsable de IVA, pero que,
acorde con el artículo 22 del Estatuto Tributario, no es contribuyente del impuesto sobre la renta ni
obligada a presentar declaración de ingresos y patrimonio?».
La autoridad tributaria, para resolver la consulta, afirmó que el artículo 22 del
Estatuto Tributario determina qué entidades no son contribuyentes del impuesto
sobre la renta y, además, que el artículo 598 ibidem identifica a las entidades no
obligadas a declarar ese impuesto. De otro lado, advirtió que la obligación de
registrarse como responsable del impuesto sobre las ventas (IVA) recae sobre
quienes realicen actividades gravadas y no cumplan con las condiciones de los
parágrafos 3 y 4 del artículo 437 del Estatuto Tributario. A partir de lo anterior, la
DIAN manifestó que las normas analizadas regulan calidades distintas e
independientes, de modo que una entidad puede ser responsable del IVA, a pesar
de no ser contribuyente del impuesto sobre la renta o no estar obligada a declarar.
A continuación, indicó que el literal a) del artículo 483 del Estatuto Tributario prevé
que, para determinar el IVA a cargo de los responsables por la venta de bienes y
prestación de servicios, se debe calcular la diferencia entre el impuesto generado y
el impuesto descontable autorizado. A su turno, destacó que el literal a) del artículo
485 ibidem señala que será descontable el impuesto facturado por la adquisición de
bienes corporales muebles y servicios. En todo caso, la DIAN aclaró que el artículo
488 del Estatuto Tributario exige cumplir concurrentemente ciertos requisitos para
que proceda dicho tratamiento, entre ellos, i) que los productos y servicios se
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destinen a actividades gravadas y ii) que sean computables como costo o gasto en
el impuesto sobre la renta y complementarios.
En ese orden de ideas, la DIAN concluyó que, el IVA facturado por la adquisición de
bienes corporales y/o servicios, a una entidad que no es contribuyente del impuesto
sobre la renta ni obligada a presentar declaración de ingresos y patrimonio, pero
que sí es responsable de IVA, no le otorga a esta el derecho a tomarlo como
impuesto descontable en la determinación de su impuesto sobre las ventas, toda
vez que los bienes y servicios adquiridos no son computables como costo o gasto
en el impuesto sobre la renta y complementarios, de forma tal que no se da
cumplimiento al requisito contemplado en el artículo 488 del Estatuto Tributario.
Solicitud de suspensión provisional.
La parte demandante formuló la solicitud de medida cautelar en el acápite de
pretensiones, en los siguientes términos1:
190. En consideración a las razones fácticas, jurídicas y cuantitativas expuestas, solicitamos
respetuosamente a los honorables magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado:
a. Suspender provisionalmente el Concepto DIAN No. 007351 del 4 de junio de 2025.
[…]
Ahora, aunque en el texto de la demanda no existen argumentos expresos que
sustenten la petición de suspensión provisional, del aparte transcrito se concluye
que se fundamentó en los mismos cargos de nulidad propuestos en la demanda, lo
cual es permitido por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, los cuales se resumen, a continuación:
La parte demandante, de forma preliminar, afirmó que el IVA opera bajo la naturaleza
de un gravamen indirecto, cuyo hecho generador recae sobre actos de consumo,
sin que interfiera la clasificación del sujeto dentro del impuesto sobre la renta.
Sostuvo que existe una correspondencia lógica entre los hechos imponibles2 y los
responsables3 del IVA, de modo que la base del IVA es independiente de otros
impuestos. Explicó que Colombia adoptó el sistema de deducciones financieras, en
el que se depura el gravamen con los costos asociados a la operación.
Cuestionó que la autoridad demandada efectuara un razonamiento puramente
gramatical del artículo 488 del Estatuto Tributario, ignorando que dicha disposición
proviene del Decreto Extraordinario 3541 de 1983, expedido bajo la Constitución de
1886.
Manifestó que, por el contrario, una interpretación sistemática permite determinar
que su propósito es evitar beneficios fiscales concurrentes en favor de los sujetos
obligados a declarar renta, pero no tiene el propósito de perjudicar a los demás
responsables del IVA.
Alegó que el concepto enjuiciado desconoce la equidad tributaria4 y la igualdad5,
según se demuestra al realizar un test de igualdad6.
1 Samai, índice 2, PDF de la demanda, página 51.
2 Regulados en el artículo 420 del Estatuto Tributario
3 Identificados en los artículos 437, 438, 441 a 446, 468-2 y 468-3 del Estatuto Tributario.
4 Sentencia C-322 de 2022.
5 Sentencia C-056 de 2019.
6 Se refirió a las sentencias C-183 de 1998 y C-1074 de 2002.
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Aseveró que el legislador preservó la igualdad jurídica de los responsables del IVA,
con independencia de su obligación en renta. Indicó que la introducción de un
esquema plurifásico en primera fase7 posibilitó el resarcimiento de los tributos
provenientes de las materias primas asimiladas en los procesos de fabricación.
Destacó que esto se amplió8 con el descuento a los servicios intermedios y que,
luego, la circular 20 de 1975 generalizó la depuración contable sustentada en costos
de producción.
Explicó que el Decreto Extraordinario 3541 de 1983 perfeccionó la modalidad de
fases múltiples, garantizando el restablecimiento del impuesto pagado, lo cual
comprueba que jamás se tuvo el propósito de restringir la aplicación del impuesto
descontable en IVA en función del régimen del impuesto de renta.
Sostuvo que el acto acusado atenta en contra de la justicia contributiva e instaura
una imposición acumulativa sobre la propia contribución fiscal, lo que acarrea dos
graves consecuencias operativas: i) obliga al minorista excluido de renta a incluir el
impuesto previo no descontado en el costo base de su propio producto y ii) fuerza
la adición de un margen comercial especulativo sobre ese mismo gravamen. Expuso
tablas comparativas y esquemas matemáticos para afirmar que se eleva
injustificadamente el recaudo exigido al comprador en el último eslabón de la
cadena, instaurando una tributación injusta y legitima un esquema estatal
expropiatorio y contrario a la distribución ponderada de las cargas públicas. Y adujo
que, ante el impago del gravamen por el consumidor final, el responsable excluido
de renta lo sustituye, lo que le supone un sobrecosto impositivo desproporcionado.
Traslado.
La DIAN, en la oposición a la petición de medida cautelar9, cito los artículos 229 y
siguientes de la Ley 1437 de 2011. Luego, cuestionó la solicitud, aduciendo que no
surge de una confrontación directa del acto acusado y las normas superiores. Por
el contrario, la parte demandante propuso efectuar un test de equidad de cuatro
etapas; analizar modelos macroeconómicos, fórmulas matemáticas y simulaciones
de valor añadido del 40% y 80%; se apoyó en un caso ficticio sobre un consumidor
final; y exige un estudio histórico de 40 años sobre la transición del impuesto
monofásico al plurifásico.
Manifestó que la jurisprudencia exige una carga argumentativa autónoma de la
medida cautelar, lo cual no se cumplió, pues la parte demandante se limitó a
enunciar la suspensión como una pretensión. Sumado a lo anterior, consideró que
no se demostró la existencia de los perjuicios derivados del concepto objeto de la
controversia.
Afirmó que el acto acusado se ajusta al ordenamiento jurídico al reiterar la doctrina
vigente e interpretar las fuentes formales aplicables, sin extralimitarse ni crear
normas autónomas conforme al artículo 56 del Decreto 1742 de 2020. Señaló que
la consulta buscaba obtener una excepción doctrinaria para descontar el IVA sin
cumplir los requisitos legales. Sostuvo que la deducción de impuestos descontables
exige que el impuesto generado sea computable como costo o gasto en el impuesto
sobre la renta, según el artículo 488 del Estatuto Tributario, requisito imposible de
cumplir para las entidades no contribuyentes del artículo 22 ibidem.
7 Mediante los Decretos 1595 y 2807 de 1966 y 2049 de 1968,
8 En los Decretos 435 y 595 de 1971.
9 Samai, índices 13 y 20.
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CONSIDERACIONES
Corresponde al despacho estudiar si se cumplen los requisitos legales para decretar
la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del concepto 007351
(int. 823) de 4 de junio de 2025, proferido por la DIAN.
Con este propósito, el despacho procederá a verificar el cumplimiento de los
requisitos generales y especiales de procedibilidad frente a la petición formulada
por el demandante.
En cuanto a los primeros, se debe tener en cuenta que los artículos 229 y 230 de la
Ley 1437 de 2011 establecen requisitos generales de procedibilidad, esto es,
aquellos presupuestos que son comunes a todas las medidas cautelares. Estos
consisten en: i) que se trate de procesos declarativos, ii) que sea presentada una
«petición de parte debidamente sustentada», iii) que la medida sea necesaria para «proteger
y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», y iv) que
tenga «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda».
El despacho advierte que se cumplen los siguientes requisitos de los enunciados: i)
dado que el proceso de la referencia es de carácter declarativo (simple nulidad), ii)
la petición de suspensión provisional fue debidamente sustentada con la remisión a
los cargos de nulidad de la demanda y iii) es el mismo sobre el cual recae la
pretensión de simple nulidad.
Frente al requisito, relacionado con la necesidad de la medida para garantizar
provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, se debe tener
en cuenta que el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de un acto
impide su ejecución hasta que se decida de forma definitiva sobre su legalidad en
la sentencia de mérito o hasta que sea levantada la medida cautelar.
De acuerdo con lo anterior, solo procede la suspensión provisional cuando el acto
acusado está produciendo efectos jurídicos al momento en que se decide sobre la
solicitud de medida cautelar10. De lo contrario, no sería posible ni necesario impedir
su ejecución, como lo señala la ley. Esto explica que esta Sección haya negado la
solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos que fueron
derogados o que perdieron fuerza ejecutoria al momento de decidir sobre la
suspensión provisional11.
En el caso bajo examen, el despacho advierte que el concepto 007351 (int. 823)
del 4 de junio de 2025 fue reconsiderado por la DIAN, mediante el concepto 483 (int.
0060) del 14 de enero de 2026, por lo que el acto acusado no surte actualmente
efectos jurídicos.
Por lo expuesto, el despacho negará la petición de medida cautelar, ya que no se
cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la suspensión provisional
previstos en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.
10 En este sentido, ver el auto del 21 de noviembre de 2024, exp. 29467, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
11 Entre otros, ver los siguientes autos: i) del 5 de julio de 2019, exp. 23691, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; ii) el 21
de marzo de 2019, exp. 2389, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; iii) del 7 de marzo de 2018, exp. 20498, C.P. Milton
Chaves García; y iv) del 2 de febrero de 2021, exp. 24224, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
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Radicado: 11001-03-27-000-2025-00126-00 (30898)
Demandante: José Darío Zuluaga Calle y otro
En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del concepto
007351 (int. 823) de 4 de junio de 2025, proferido por la DIAN.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Cúmplase.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Este documento fue firmado electrónicamente. Su validez e integridad pueden comprobarse a través de la siguiente dirección
electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/11001032700020250012600/04372D212017E3142F996236326617E8BA75B65C2FAA0CC55B6BBE2ADFB6B55D/2

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