Admisibilidad del salvamento voto – Fecha Publicación: 10/07/2026

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Extracto del documento

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
SALVAMENTO DE VOTO
Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación 25000-23-37-000-2020-00168-01 (28707)
Demandante CI EMERALD RIVER GEM SAS
Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
Con todo respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto de la sentencia de la
referencia que revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de
los actos demandados.
En particular, me aparto de la interpretación que se le dio al primer inciso del
artículo 177-2 del Estatuto Tributario, que exige la inscripción el RUT como
responsable en el régimen RUT so pena que “No son aceptados como costo o gasto
los siguientes pagos por concepto de operaciones gravadas con el IVA” para concluir que
como las operaciones glosadas no se encontraban gravadas con IVA y que por
ende ese artículo no debió aplicarse.
El fallo señaló que la normativa tributaria determina tres clases de operaciones:
(i) gravadas (las que generan el impuesto al realizarse el hecho imponible, el
cual se tasa a la tarifa general o a una diferencial); (ii) exentas, (las que
expresamente ha determinado la ley con tal carácter, lo que implica que aunque
se enmarcan en el hecho imponible, no generan IVA, pese a lo cual, otorgan
derecho a impuestos descontables y a devolución y (iii) las excluidas (las que la
propia ley las ha identificado expresamente con dicho carácter; y que no obstante
darse el hecho generador, no causan el IVA; solo que, a diferencia de las
operaciones exentas, no otorgan derecho a impuestos descontables.
Así mismo, indicó que la alusión a las operaciones exentas con derecho a
devolución, como “«operaciones gravadas a tarifa cero», que ha sido efectuada en algunas
providencias y que se observa en algunos sectores doctrinarios, corresponde exclusivamente a
una construcción conceptual que, por sí sola, no tiene la entidad de convertir una operación
exenta (sin IVA) en gravada, pues no puede omitirse que la operación exenta o excluida supone
la liberación del deber tributario de recaudar el IVA, lo que difiere sustancialmente de la operación
gravada que implica todo lo contrario”.
Al respecto, considero que, en materia de IVA, son gravados, los bienes que
causan el impuesto a la tarifa general o a una diferencial; son excluidos, los
bienes que por su naturaleza causarían el IVA, pero que por expresa disposición
legal están exceptuados del impuesto; y, son no gravados, los que se derivan de
operaciones que no están sujetas al IVA, es decir, que se escapan de la órbita
del hecho generador de dicho tributo1.
1 En este sentido ver sentencia del 24 de septiembre 2020, exp. 24333, MP Milton Chaves García
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Radicado: 25000-23-37-000-2020-00168-01 (28707)
Demandante: CI Emerald River GEM SAS
En cuanto a las operaciones o los bienes exentos, se trata de productos o
servicios gravados con el IVA, pero a tarifa cero (0), tal y como lo ha señalado la
Sección en reiterada jurisprudencia2:
La ley ha otorgado un tratamiento especial a los bienes exentos de que trata la anterior
disposición. Si bien se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas, lo
están a la tarifa cero (0), lo que en la práctica significa que están exonerados del tributo.
Por tratarse de bienes gravados, el productor de los mismos tiene la calidad de
responsable del impuesto sobre las ventas, con derecho a la devolución del impuesto
pagado al adquirir bienes y servicios gravados destinados a las operaciones gravadas o
exentas, según lo dispone el artículo 485 del Estatuto Tributario: (…)
En consonancia con el objeto social descrito y las normas indicadas, la sociedad
demandante es un (SIC) productora de los bienes exentos de que trata el artículo 477 del
E.T. En consecuencia, es sujeto responsable del impuesto sobre las ventas, con
derecho a solicitar la devolución de los saldos a favor determinados en las declaraciones
de este gravamen, conforme lo dispone el artículo 850 del mismo estatuto.” (Énfasis
propio)
Por tanto, estimo que, la sentencia debió concluir que las ventas que efectuaron
los guaqueros a la demandante sí se encontraban gravadas con IVA3, y, a partir
de ello, debía verificar si se dio cumplimiento a los literales a y c de esa norma y
fallar con base en ello.
También me aparto de la decisión en cuanto al fundamento jurídico considerado
para imponer la condena en costas en ambas instancias pues estas se fijaron
“Acorde con la decisión mayoritaria de la Sala – Sentencia del 23 de septiembre de 2025 (exp.
28292, CP. Wilson Ramos Girón)”.
Al respecto, resalto, en primer lugar, que la sentencia del 23 de septiembre de
2025 reseñada fue proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho con efectos inter partes, en la cual, apartándose de los precedentes de
la Sección, se adoptó como criterio la condena en costas frente a asuntos de
índole tributario;
En segundo lugar, que dicha providencia fue aplicada por esta sección en casos
en los cuales salvé el voto4; y, en tercer lugar, que el Consejo Superior de la
Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA25-12355 de 2025 publicado el 28
noviembre de 2025 en cuyo artículo 1, numeral 11 estableció las tarifas de las
agencias en derecho aplicables en primera y segunda instancia en los procesos
de naturaleza contencioso-administrativa en los que se discutan asuntos
tributarios.
2 Sentencia del 14 de junio de 2012. (exp. 17832). M.P Hugo Fernando Bástidas Bárcenas. Ver también Sentencia del
5 de mayo de 2011. (Exp. 17952). M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; Sentencia del 11 de agosto de 2011.
(Exp. 17974). M.P Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; Sentencia del 24 de marzo de 2011 (Exp. 17971). M.P William
Giraldo Giraldo.
3 El artículo 424 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos no incluyó la venta de la esmeralda
(mineral) como bien excluido del IVA.
4 Entre otros, expedientes 29462, 29294, 29904, 29398.
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Radicado: 25000-23-37-000-2020-00168-01 (28707)
Demandante: CI Emerald River GEM SAS
Por ello, acatando la presunción de legalidad del acto administrativo, considero
que el fundamento jurídico para imponer la condena en costas es el acuerdo
reseñado y no la sentencia de septiembre de 2025.
Por lo expuesto, preciso salvar mi voto.
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/25000233700020200016801/CD31F9F196675AA66DA79E48498B74C6BCFB1CB53D4DABB380F4CA8F3A15CEF8/2

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