📅 15/07/2026
[Providencia del Consejo de Estado – Sección Cuarta]
Número de Proceso: 25000233700020220016901
Interno: 29312
Clase de Proceso: LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Fecha de Providencia: 15/07/2026
— Titulación —
Problema jurídico:ACLARACIÓN DE VOTO
Respuesta al problema jurídico: Si
— Resumen —
Resumen
El documento corresponde a una aclaración de voto dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por FONVIVIENDA contra la DIAN. El eje de la controversia es la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública (denominada en el texto como estampilla) en contratos celebrados mediante una fiducia mercantil. La providencia principal establece que la obligación tributaria surge independientemente de que se use un patrimonio autónomo, pues la calidad de la entidad pública contratante no se altera por la intervención del vehículo fiduciario. La aclaración enfatiza que, si bien el hecho generador existe, queda pendiente profundizar en la determinación técnica del agente de retención en estas estructuras.
Preguntas Centrales
¿Se configura el hecho generador de la contribución de obra pública cuando el contrato es suscrito por una fiduciaria como vocera de un patrimonio autónomo?
Sí. El documento señala que el hecho generador se realiza plenamente porque el contratante real es la entidad pública (FONVIVIENDA) y no la fiduciaria, la cual actúa simplemente como un vehículo para la ejecución del contrato. La interposición de una fiducia mercantil no desnaturaliza la esencia del contrato de obra ni la calidad de las partes.
¿Quién debe ser el agente de retención en contratos de obra pública ejecutados a través de fiducias?
Esta pregunta no fue resuelta de fondo en este caso particular. La aclaración de voto advierte que la parte actora no propuso cargos específicos sobre quién debía ejercer la función de agente de retención, limitando el debate al hecho generador. Por tanto, se sugiere que la Sección Cuarta deberá definir en el futuro criterios claros sobre quién asume esta responsabilidad administrativa-tributaria atendiendo a las reglas del legislador y los acuerdos contractuales.
Fundamentación Clave
Naturaleza del Vínculo Contractual
- El uso de la fiducia mercantil no transmuta la posición jurídica de la entidad estatal.
- El patrimonio autónomo funciona exclusivamente como un medio operativo y financiero, manteniendo la existencia de un contrato de obra sujeto a gravamen.
Hecho Generador y Sujeto Pasivo
- La contribución recae sobre los pagos efectuados a los contratistas, quienes ostentan la calidad de sujetos pasivos.
- Existe un deber de realizar la retención en la fuente sobre dichos pagos al verificarse los elementos del tributo en la contratación pública.
Limitación de la Litis
- La discusión en sede judicial se restringió a la existencia de la obligación tributaria en estructuras fiduciarias donde el fideicomitente es una entidad del orden nacional.
Conclusión
La tesis principal ratifica que la contribución de obra pública es exigible en contratos gestionados mediante patrimonios autónomos cuando la entidad estatal es la beneficiaria de la obra. No obstante, se establece como criterio de importancia jurídica la necesidad de realizar un análisis específico para determinar si el deber de agente de retención recae en la entidad pública o en la sociedad fiduciaria, punto que dependerá de la configuración legal y contractual de cada negocio.
Extracto del documento
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCI(cid:211)N CUARTA
ACLARACI(cid:211)N DE VOTO
Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicaci(cid:243)n 25000-23-37-000-2022-00169-01 (29312)
Demandante FONDO NACIONAL DE VIVIENDA – FONVIVIENDA
Demandado DIRECCI(cid:211)N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
Estando de acuerdo con la sentencia que fij(cid:243) como criterio de decisi(cid:243)n que se configura
el hecho generador de la estampilla independientemente si la contrataci(cid:243)n se efectœa a
travØs de la fiducia mercantil porque la posici(cid:243)n del contratante no se desnaturaliza ni
se trasmuta por la constituci(cid:243)n de la fiducia, me permito sustentar mi aclaraci(cid:243)n de voto.
Segœn el fallo, el contratante es Fonvivienda entidad pœblica, y no la fiducia que actœa
exclusivamente como veh(cid:237)culo para la realizaci(cid:243)n y ejecuci(cid:243)n del contrato; existe un
contrato de obra; y por lo tanto un deber de retenci(cid:243)n sobre los pagos efectuados a los
contratistas sujetos pasivos de esta obligaci(cid:243)n.
Sin embargo, aclaro mi voto para indicar que la discusi(cid:243)n dada en el caso no permite
evaluar sobre quiØn recae el deber de retener porque la discusi(cid:243)n dada en sede
administrativa y en sede judicial no contemplaron este aspecto (la demandante no propuso
ningœn cargo relacionado con que no era ella la agente de retenci(cid:243)n de la estampilla), ya que
los argumentos expuestos giraron en torno a si el hecho generador de la estampilla se
entend(cid:237)a realizado en contratos suscritos por la fiduciaria en calidad de vocera de un
patrimonio aut(cid:243)nomo cuyo fideicomitente es una entidad del orden nacional.
Por ello, estimo que la Secci(cid:243)n deberÆ efectuar el anÆlisis espec(cid:237)fico, para establecer
un criterio de decisi(cid:243)n sobre quien es el agente de retenci(cid:243)n de la contribuci(cid:243)n de obra
pœblica ejecutada a travØs de una estructura fiduciaria, atendiendo las condiciones
particulares que fijen las partes intervinientes en el negocio y las reglas previstas por el
legislador.
En los anteriores tØrminos, dejo presentada mi aclaraci(cid:243)n de voto.
Atentamente,
(Firmado electr(cid:243)nicamente)
MYRIAM STELLA GUTI(cid:201)RREZ ARG(cid:220)ELLO
Este documento fue firmado electr(cid:243)nicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a travØs de la
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