Oficio 028596

(20-10-2017)

Tipo de norma: Oficio
Número: 028596
Entidad emisora: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN
Fecha: 2017-10-20
Título: Gastos y expensas deducibles
Tema: Renta
Subtítulo: Descriptor: Gastos y expensas deducibles

Problema jurídico resuelto

¿Aplica la limitación de costos y deducciones del 15% de la renta líquida (artículo 122 E.T.) a las pérdidas generadas en un contrato de cobertura (forward non delivery) suscrito con una entidad financiera en Alemania (país sin CDI con Colombia)?

¿El tratamiento tributario es el mismo si la cobertura se realiza a través de un agente de intermediación (casa matriz) también ubicada en Alemania, en lugar de directamente con la entidad financiera?

Tesis jurídica

Sí, la limitación del 15% establecida en el artículo 122 del Estatuto Tributario es aplicable a las pérdidas o gastos derivados de un contrato forward non delivery celebrado con una entidad del exterior (como Alemania, sin CDI), siempre que dicho gasto en el exterior se relacione con la obtención de rentas de fuente dentro del país.

Si la operación de cobertura se celebra con un agente de intermediación domiciliado o ubicado en el territorio nacional, no es aplicable la limitación del artículo 122 del E.T., ya que en este caso no se está en presencia de un gasto realizado en el exterior.

En ambos casos, el gasto derivado del forward es deducible si cumple los requisitos generales de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta (art. 107 E.T.) y las reglas del artículo 105 E.T., y no se impute a ingresos no gravados.

Base legal

Estatuto Tributario (E.T.), artículos 105, 107 y 122 (modificado por la Ley 1819 de 2016).

Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, del 16 de octubre de 2014, radicado N° 25000232700020090013201 (1882).

Fundamentación

Naturaleza de los Contratos Forward (Sentencia C. de E.): La DIAN cita extensamente la sentencia del Consejo de Estado, que define los contratos forward como acuerdos para comprar/vender un bien en el futuro, con liquidación física (delivery) o por diferencias (non delivery). Se aclara que los forward pueden ser de cobertura de riesgos o especulativos, y que los gastos o utilidades derivan de las diferencias en la liquidación. La sentencia concluye que las pérdidas o ganancias de estos contratos son reconocibles fiscalmente.

Deducibilidad General de Gastos (Art. 107 E.T.): La deducibilidad de estos gastos está sujeta a los requisitos generales de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta, y no deben ser imputables a ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional o rentas exentas.

Aplicación del Artículo 122 E.T. (Limitación a Gastos en el Exterior):

El artículo 122 E.T. establece que los costos o deducciones por expensas en el exterior para obtener rentas de fuente colombiana no pueden exceder el 15% de la renta líquida del contribuyente (antes de estos gastos), con algunas excepciones.

La DIAN concluye que esta limitación sí aplica a las pérdidas de contratos forward con entidades del exterior, si el gasto se incurre para generar renta de fuente nacional. No importa si hay o no CDI.

Exclusión del Artículo 122 E.T. para Gastos Nacionales: Si la operación se realiza con un intermediario o entidad domiciliada en Colombia, el gasto se considera de fuente nacional y, por lo tanto, la limitación del artículo 122 del E.T. (que aplica a gastos “en el exterior”) no es aplicable.

Realización de la Deducción (Art. 105 E.T.): Finalmente, se recuerda que para la realización de la deducción deben atenderse las reglas del artículo 105 del E.T., que establece el momento de realización de las deducciones para los obligados a llevar contabilidad.

Conclusión

Problema jurídico	Tesis jurídica
1. ¿Aplica limitación (15% art. 122 E.T.) a pérdidas de forward con Alemania (sin CDI)?	1. Sí, aplica si el gasto en el exterior busca rentas de fuente nacional, independientemente de la existencia de CDI.
2. ¿Mismo tratamiento si se usa un intermediario en Alemania?	2. Si el intermediario está en Colombia, la limitación del art. 122 E.T. no aplica porque el gasto no es en el exterior. El gasto es deducible si cumple requisitos generales.

Firma: OSCAR FERRER MARÍN – Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)