Oficio 013279

(30-05-2017)

• Tipo de norma: Oficio
• Número: 013279
• Entidad emisora: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN
• Fecha: 2017-05-30
• Diario oficial: 50271
• Fecha del diario oficial: 2017-06-21
• Título: Contrato fiduciario para operar un establecimiento hotelero nuevo entre los años 2003 y 2017
• Tema: Renta. Retención.
• Subtítulo: Descriptor: Contrato fiduciario para operar un establecimiento hotelero nuevo entre los años 2003 y 2017

Problema jurídico resuelto

Revocatoria a la respuesta a la pregunta número 4 del Concepto 100208221-723 del 6 de abril de 2017: Se refiere al tratamiento tributario (retención en la fuente e impuesto sobre la renta) de las utilidades distribuidas por un contrato fiduciario para operar un establecimiento hotelero nuevo (construido/remodelado entre 2003 y 2017), cuando el fideicomitente es una sociedad extranjera. La consulta original planteaba si se generaría un saldo a favor por la diferencia entre la retención del 15% y la tarifa del 9% del impuesto a la renta.

Revocatoria al Concepto 06230 del 22 de marzo de 2017: ¿Se asimilan a dividendos las utilidades distribuidas por los fondos de inversión colectiva a sus partícipes o suscriptores y, en consecuencia, dichas distribuciones están sometidas al impuesto sobre la renta a título de dividendos?

Tesis jurídica

Respecto a la fiducia para operación hotelera (Revocatoria parcial Concepto 100208221-723):

Un contrato de fiducia mercantil puede tener como objeto desarrollar la actividad hotelera, y el patrimonio autónomo es, por regla general, no contribuyente del impuesto sobre la renta (salvo condiciones suspensivas, etc., que no permitan identificación de beneficiarios) y se rige por el principio de transparencia (Art. 102 E.T.).

Las rentas hoteleras beneficiadas con la tarifa del 9% (Art. 207-2 y parágrafo 1 Art. 240 E.T.) transmiten este tratamiento preferencial a los beneficiarios del fideicomiso en virtud del principio de transparencia.

La sociedad fiduciaria debe practicar retención en la fuente sobre los pagos a los beneficiarios según la naturaleza de los ingresos.

Si el beneficiario es una sociedad extranjera o persona natural no residente: Las rentas obtenidas se consideran un pago al exterior. Se aplica una retención del 15% (Art. 415 E.T.) al giro. Sin embargo, el beneficiario deberá presentar declaración anual de renta y liquidará el impuesto a la tarifa del 9%, lo que efectivamente puede generar un saldo a favor.

Para otros beneficiarios (sociedad nacional, persona natural residente, otros patrimonios autónomos/FIC), se aplican las reglas correspondientes, transmitiéndose la tarifa preferencial del 9% o tratándose como renta no laboral, según el caso.

Respecto a las utilidades de Fondos de Inversión Colectiva (FIC) (Revocatoria total Concepto 06230):

Las utilidades distribuidas por los fondos de inversión colectiva a sus partícipes o suscriptores NO se asimilan a dividendos y, por lo tanto, NO están gravadas con el impuesto sobre la renta a título de dividendos.

Para los FIC, sigue imperando el principio de transparencia (Artículos 23-1 y 368-1 E.T.), lo que significa que las rentas obtenidas a través de un FIC por un partícipe tienen el mismo tratamiento tributario que tendrían si las hubiera obtenido directamente, aplicando las reglas de la cédula correspondiente (por ejemplo, como rentas no laborales para personas naturales residentes).

Base legal

Estatuto Tributario (E.T.): Artículos 23-1, 48, 102 (y sus parágrafos), 207-2 (numerales 3 y 4), 240 (y sus parágrafos), 245, 368-1, 391, 406, 407, 415, 592.

Ley 1819 de 2016: Artículos 7° (modifica Art. 245 E.T.).

Decreto 1038 de 2009, artículo 1°.

Decreto 2555 de 2010, parte 3.

Decreto 1625 de 2016, artículos 1.2.4.2.78 y 1.2.4.2.80.

Ley 75 de 1986, artículos 21, 23, 31.

Ley 49 de 1990, artículos 8°, 9°.

Decreto 4048 de 2008, artículo 19.

Fundamentación

Fiducia y Actividad Hotelera:

La DIAN reevalúa la interpretación previa, reconociendo la naturaleza especial de la fiducia mercantil bajo el artículo 102 E.T.

Se enfatiza el principio de transparencia para los patrimonios autónomos que no son contribuyentes, lo que implica que el tratamiento tributario de los ingresos se traslada a los beneficiarios.

Se confirma que el beneficio de tarifa reducida del 9% para rentas hoteleras se transmite a los beneficiarios del fideicomiso.

Para pagos al exterior a sociedades extranjeras/no residentes, la retención en la fuente del 15% (art. 415 E.T.) es aplicable, ya que no existe una tarifa específica para este tipo de pago. Sin embargo, al momento de la declaración de renta, el beneficiario puede aplicar la tarifa del 9%, generando un eventual saldo a favor. Se corrige la remisión previa al artículo 245 E.T., que es específico para dividendos.

Utilidades de Fondos de Inversión Colectiva (FIC):

Se realiza un análisis histórico-legislativo de los artículos 23-1 y 48 del E.T.

Históricamente, los fondos de inversión eran contribuyentes y sus utilidades se asimilaban a dividendos. Sin embargo, la Ley 49 de 1990 introdujo el artículo 23-1 E.T., estableciendo que los fondos de inversión (hoy FIC) no son contribuyentes y rige el principio de transparencia. El propio artículo 23-1 E.T. dispuso que el inciso final del artículo 48 E.T. (que asimila a dividendos) no aplicaría a estas entidades.

La modificación del artículo 48 E.T. por la Ley 1819 de 2016, que eliminó la expresión “de fondos de pensiones de jubilación e invalidez”, tuvo el propósito específico de aclarar que las utilidades de estos fondos de pensiones no se asimilaban a dividendos, pero no afectó la aplicación del principio de transparencia para los demás FIC ni revocó lo dispuesto en el artículo 23-1 E.T.

Por lo tanto, se concluye que las utilidades de los FIC no se asimilan a dividendos y, en consecuencia, no se gravan como tales. Prevalece el principio de transparencia, y el tratamiento tributario para el partícipe es el que tendría si hubiese obtenido directamente esos ingresos.

Conclusión

Problema jurídico	Tesis jurídica (Síntesis)
1. Fiducia para hotel (soc. extranjera): ¿Retención del 15% vs. tarifa del 9% genera saldo a favor?	Sí. Patrimonio autónomo es no contribuyente (transparencia). Tarifa preferencial del 9% se transmite. Retención del 15% (pago al exterior) es aplicable, pero en declaración anual se liquida al 9%, generando saldo a favor.
2. Utilidades FIC: ¿Se asimilan a dividendos y están gravadas como tal?	No. Se revoca concepto anterior. Los FIC son no contribuyentes (transparencia). Utilidades no se asimilan a dividendos y no están gravadas como tal.

• Firma: Daniel Felipe Ortegón Sánchez – Director de Gestión Jurídica (e)