Oficio 015883

(19-06-2018)

Tipo de norma: Oficio
Número: 15883
Entidad emisora: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
Fecha: 2018-06-19
Título: Agentes de Retención. Base de retención
Tema: Retención
Subtítulo: Descriptor: Agentes de Retención. Base de retención

Problema jurídico resuelto

En el marco de un encargo fiduciario celebrado entre una entidad pública (fideicomitente) y una sociedad fiduciaria (fiduciaria/mandataria) para la administración de recursos, ¿cuál es la base que debe tomar la fiduciaria para practicar la retención en la fuente sobre los pagos que realiza a terceros?

Tesis jurídica

La sociedad fiduciaria, al actuar como administradora de los recursos de una entidad pública a través de un encargo fiduciario, opera bajo una figura asimilable a un contrato de mandato.
Como mandataria, la fiduciaria está obligada a practicar las retenciones en la fuente a título de renta, IVA y timbre sobre los pagos que realice a terceros en ejecución del contrato.
La base y la tarifa de la retención que debe aplicar la fiduciaria dependen de la calidad del mandante (la entidad pública) y de la naturaleza del pago que se está realizando al tercero.
La base de retención sobre los honorarios o comisión que la propia fiduciaria recibe por su gestión es el valor de dicha remuneración, acordado en el contrato.

Base legal

Estatuto Tributario, arts. 370, 371 y 372.
Decreto 3050 de 1997, art. 29 (compilado en el DUR 1625 de 2016).
Ley 80 de 1993, art. 32 (numeral 5).

Fundamentación

Encargo Fiduciario como Mandato: La normativa de contratación estatal (Ley 80 de 1993) y la doctrina de la DIAN asimilan el encargo fiduciario público a un contrato de mandato, ya que no implica transferencia de dominio de los bienes, sino su mera administración.
Responsabilidad del Mandatario: El artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 (norma especial que regula la retención en mandatos) establece de manera explícita que es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones de agente retenedor.
Calidad del Mandante como Criterio: La misma norma obliga al mandatario (la fiduciaria) a aplicar las tarifas y bases de retención que corresponderían si el pago lo hiciera directamente el mandante (la entidad pública). Esto significa que la fiduciaria debe tener en cuenta si la entidad pública es o no agente retenedor, la naturaleza del gasto, la calidad del beneficiario del pago, etc.
Doble Rol de la Fiduciaria: La fiduciaria actúa en dos roles: 1) como pagadora a nombre de un tercero, donde aplica la retención según la calidad de su mandante, y 2) como beneficiaria de un ingreso por su servicio de administración, sobre el cual también puede estar sujeta a retención por parte del fideicomitente si este es agente retenedor.

Conclusión

Problema jurídico	Tesis jurídica
En un encargo fiduciario, ¿cuál es la base de retención que debe aplicar la fiduciaria sobre los pagos a terceros?	La fiduciaria, como mandataria, debe practicar la retención en la fuente sobre el valor total del pago o abono en cuenta al tercero, aplicando la base y tarifa que correspondan según la calidad del mandante (la entidad pública) y el concepto del pago.

Firma: PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO – Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina