Procede aclaración de voto – Fecha Publicación: 21/10/2026

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Radicado: 25000-23-37-000-2020-00005-01 (29263)
Demandante: Series Limitada
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 25000-23-37-000-2020-00005-01 (29263)
Demandante: Series Limitada
Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA CLAUDIA RODRÍGUEZ
VELÁSQUEZ A LA SENTENCIA DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2026, C.P. MYRIAM
STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Cuestión previa.
Este Despacho se ve abocado a aclarar el voto, en atención a que, en ocasiones, la
controversia sometida a consideración adolece de vacíos o errores en la arquitectura
jurídica de los cargos propuestos por cada uno de los extremos de la litis. Sin embargo,
por las limitaciones propias de un sistema judicial de justicia dispositiva o rogada, así
como por el expreso marco o perímetro de análisis impuesto por el artículo 328 del
CGP a la competencia del juez de segunda instancia, la Sala se ve obligada a limitarse
a establecer la legalidad de la actuación administrativa demandada con los recursos
que ofrece la litis trabada, prescindiendo de formular correctivos a las cargas
argumentativas propuestas, para no incurrir en una decisión extra o ultra petita.
Así las cosas, con la intención de evitar que las omisiones y limitaciones de los cargos
y oposiciones formulados por las partes adquieran la apariencia de haber sido
validadas implícitamente por la Sala con la decisión adoptada, este Despacho
considera oportuno acudir a la aclaración de voto para formular las precisiones
correspondientes.
Aclaración.
Con el debido respeto por la decisión adoptada por la Sala, este Despacho comparte
la resolución de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones
de la demanda y, en consecuencia, la declaratoria de legalidad de los actos
administrativos que rechazaron cuatro de las siete comparables seleccionadas por la
sociedad, recalcularon el rango intercuartil y ajustaron el margen de la contribuyente a
la mediana. Se acompaña esa conclusión porque, como lo expone acertadamente la
providencia, la demandante —que incorporó a su análisis comparables en situación de
pérdida— no justificó, ni en sede administrativa ni judicial, las razones por las cuales
dichas compañías, pese a su resultado negativo, satisfacían el análisis de
comparabilidad, carga que le correspondía y que no atendió.
No obstante, este Despacho estima pertinente efectuar una precisión sobre un aspecto
que no queda, ni debe entenderse, zanjado por el sentido del fallo, consistente en el
estándar de motivación exigible a la Administración cuando, en materia de precios de
transferencia, cuestiona o rechaza las comparables seleccionadas por el
contribuyente. La precisión se sustenta en las siguientes razones:
1. La referencia a las normas y la transcripción de las Directrices de la OCDE no
equivalen, por sí solas, a la motivación del reparo. La providencia concluye que «la
DIAN sí sustentó el rechazo de los comparables en las normas del régimen de precios de
transferencia aplicables». Este Despacho comparte que la Administración invocó las
disposiciones pertinentes —artículos 260-2, 260-3 y 260-4 del Estatuto Tributario y
artículo 8 del Decreto 3030 de 2013— y transcribió apartes de las Directrices. Sin
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embargo, considera necesario distinguir entre señalar el marco normativo en que se
inscribe la actuación y motivar por qué, a la luz de ese marco y de los hechos del caso,
la comparable cuestionada no resulta confiable. Lo primero es un presupuesto de la
decisión, mientras que lo segundo es la motivación propiamente dicha, que es la que
permite a la contribuyente conocer y controvertir las razones concretas del rechazo y
a esta jurisdicción ejercer el control de legalidad del acto.
En el caso concreto, esta insuficiencia argumentativa cobra especial relevancia porque
la exclusión de los comparables con resultados deficitarios incidió directamente en la
conformación del conjunto de empresas utilizado por la Administración para efectuar
el análisis de comparabilidad. Por ello, no bastaba con invocar de manera general las
Directrices de la OCDE ni con afirmar que una empresa con pérdidas no resultaba
comparable. Era necesario explicar, respecto de cada entidad excluida, cuáles
circunstancias económicas, funcionales o de riesgos afectaban su confiabilidad y por
qué tales circunstancias impedían su utilización dentro del análisis de precios de
transferencia. Lo anterior teniendo en cuenta, además, que la información utilizada
para efectuar el estudio de comparabilidad se encuentra disponible tanto para el
contribuyente como para la Administración, circunstancia que exige una justificación
técnica verificable de las razones que conducen a aceptar o descartar cada
comparable.
2. En este caso, el rechazo de las comparables por la existencia de pérdidas se
apoyó en afirmaciones genéricas. Respecto de las compañías descartadas por
registrar resultados negativos, la motivación de los actos se redujo, en lo esencial, a
sostener que, «dado que SERIES LIMITADA registra utilidad operacional, la misma no puede
compararse con compañías con pérdidas contables» y que ello configuraba «una situación
atípica para efectos de la comparabilidad». Enunciados de esa naturaleza, desprovistos
de un análisis que los vincule con las circunstancias del caso, no explican por qué las
pérdidas de las comparables reflejarían condiciones de actividad anormales o un nivel
de riesgo no asimilable al de la operación controlada, ni de qué manera inciden en el
precio o en el margen de utilidad examinado. Una motivación así construida se
aproxima más a una regla de exclusión automática que a un verdadero juicio de
comparabilidad.
3. La motivación del rechazo debe consistir en un análisis coherente, lógico y de
carácter jurídico que subsuma los hechos del caso. Las mismas directrices
invocadas por la Administración advierten que no existe una regla prevalente sobre la
inclusión o exclusión de comparables con pérdidas, y que serán los hechos y
circunstancias de la sociedad —y no su solo resultado financiero— los que determinen
su condición de comparable (párrafos 3.63 a 3.65). La exclusión de una comparable
deficitaria exige, por tanto, identificar el defecto de comparabilidad que la justifica, y no
la mera constatación del resultado negativo. En esa línea, esta Sección ha precisado
que es insuficiente que la Administración alegue como sustento de su decisión el
resultado negativo del comparable sin explicar cómo ese hecho afecta el precio o el
margen de utilidad1. La motivación del rechazo no se agota, entonces, en constatar
que la comparable presenta pérdidas o en calificar su inclusión de «atípica», sino que
requiere un ejercicio argumentativo que, con apoyo en las normas invocadas, subsuma
los hechos concretos y exponga las razones técnicas y jurídicas por las cuales la
comparable no satisface los criterios de comparabilidad.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la exclusión de compañías comparables
por el solo hecho de registrar pérdidas puede introducir un sesgo en la conformación
1 Sentencia del 6 de octubre de 2022, exp. 23751, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que señaló que «la Administración se limitó
a plantear que la compañía que incurrió en pérdidas se rechaza «bajo el supuesto que las mismas fueron ocasionadas por
situaciones particulares y por descripción es posible que dicha sociedad haya realizado una actividad económica diferente». Así
pues, está demostrado que, a partir de la determinación oficial del tributo, la demandante no contó con la información necesaria
para controvertir la decisión enjuiciada, porque la demandada no fundamentó la decisión en hechos claros, puntuales y suficientes,
sino en suposiciones que no discutían los criterios de comparabilidad para entender que la operación sub examine no era
comparable con la de la contribuyente».
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de la muestra utilizada para determinar el rango de plena competencia, en la medida
en que supone privilegiar empresas con resultados positivos sin establecer
previamente si las diferencias en sus resultados económicos obedecen a
circunstancias que afectan efectivamente su comparabilidad. En efecto, la obtención
de pérdidas no es, por sí misma, indicativa de condiciones comerciales ajenas a las
que habrían asumido partes independientes en circunstancias comparables, pues
estas también pueden experimentar resultados negativos como consecuencia de las
condiciones del mercado, la dinámica propia del sector o los riesgos inherentes a su
actividad. De ahí que la Administración no pueda presumir que una compañía deja de
ser comparable por registrar pérdidas, sino que debe demostrar, mediante un análisis
de las circunstancias particulares, que ese resultado revela diferencias
económicamente relevantes que comprometen la fiabilidad de la comparación. De lo
contrario, el rechazo de tales compañías podría distorsionar el rango de plena
competencia y conducir a un ajuste que no refleje adecuadamente las condiciones en
que habrían operado partes independientes.
4. La experiencia comparada, como criterio ilustrativo, confirma este estándar
de motivación. Sin que constituya fuente vinculante, la jurisprudencia de otras
jurisdicciones que aplican las Directrices de la OCDE ha sido uniforme al rechazar el
descarte de comparables fundado en la sola existencia de pérdidas y en exigir a la
Administración un esfuerzo analítico concreto. El Tribunal Fiscal del Perú precisó que
«no resulta aceptable que una empresa independiente potencialmente comparable con las operaciones
observadas sea descartada por la sola consideración de haber incurrido en pérdidas en el ejercicio
analizado», y reprochó que la Administración «no [hubiera] sustentado las circunstancias
particulares de negocio» que afectaban la comparabilidad2. En igual sentido, el Tribunal
Fiscal de Argentina señaló que, para impugnar la valoración del contribuyente, «el
Fisco Nacional debe ser concreto y aportar un análisis económico solvente que refute
las conclusiones presentadas por la parte», y que «no basta con diferir con los resultados del
Informe de precios de transferencia del contribuyente utilizando solo la dialéctica o la propia
documentación aportada por este»3. Tribunales europeos han sido aún más enfáticos, al
calificar de mera especulación el rechazo de comparables con márgenes negativos
sustentado únicamente en el perfil funcional atribuido al contribuyente, y al censurar la
convalidación «apodíctica» del criterio de la Administración sin valoración alguna de la
situación de las compañías excluidas4.
5. La precisión anterior no altera el sentido de la decisión. La exigencia de una
motivación adecuada por parte de la Administración no releva al contribuyente de su
propia carga. En el caso concreto, la sociedad seleccionó por su iniciativa comparables
en situación de pérdida y, desde ese momento, asumió la carga de sustentar por qué,
pese a esa circunstancia, resultaban fiables para el análisis de comparabilidad. Como
lo expone la providencia, la demandante no ofreció esa justificación en ninguna etapa
—limitándose a afirmar que la ley no prohíbe emplear comparables con pérdidas—, de
manera que la decisión de confirmar la legalidad de los actos y negar las pretensiones
se ajusta a derecho.
En cualquier caso, esto no releva al contribuyente de justificar la selección de los
comparables utilizados en su estudio, pero una vez presentada una justificación
técnica inicial, corresponde a la Administración exponer las razones concretas por las
cuales considera que determinado comparable carece de confiabilidad o incumple los
criterios de comparabilidad aplicables.
En suma, el acierto de la decisión no obedece a la suficiencia de la motivación de los
actos en cuanto al rechazo de comparables por la existencia de pérdidas —que, en
2 Perú, Tribunal Fiscal, Resolución No. 02387-1-2023 de 2023 (Merc & Parts S.A.).
3 Argentina, Tribunal Fiscal de la Nación, Honda Motor de Argentina S.A., exp. TFN 48.142-I de 2024.
4 República Checa, Tribunal Supremo Administrativo, Argo-Hytos s.r.o., N° 2 Afs 66/2021-57 (2023), que calificó de «pura
especulación» sin base en el expediente el rechazo de comparables con EBIT negativo fundado solo en el perfil funcional; e Italia,
Corte de Casación, sentencia N°. 19512/2024 (Convergys), que censuró la validación «apodíctica» del criterio de la Administración
sin valorar la situación de las compañías excluidas.
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ese punto, se redujo a afirmaciones genéricas y a la transcripción de las normas y de
las Directrices—, sino a que la contribuyente incumplió la carga argumentativa y
probatoria que le correspondía. Con esta aclaración, este Despacho busca evitar que
el contenido del fallo se entienda como un aval a una motivación construida sobre
aseveraciones no sustentadas, pues, en materia de precios de transferencia, el
cuestionamiento de la Administración debe apoyarse en un análisis coherente, lógico
y de carácter jurídico, anclado en las normas en que se funda el reparo y en la
subsunción de los hechos del caso.
En los anteriores términos queda sustentada la aclaración del fallo.
Atentamente,
(Firmado electrónicamente)
CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ
La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica:
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/25000233700020200000501/FDF9C394019C87AB025D898ED127A8B9A083EF5B721EFB3D7399FDE948668EF9/2

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