Confirmación y decreto probatorio – Fecha Publicación: 23/09/2026

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Extracto del documento

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
CONSEJERO SUSTANCIADOR: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO
Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho
Radicación: 25000-23-37-000-2024-00122-01 (30499)
25000-23-37-000-2023-00478-00 (Acumulado)
Demandante: In Bond Gema S.A.S.
Demandada: DIAN
AUTO – APELACIÓN
El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante
contra los numerales tercero, cuarto y quinto del auto del 21 de mayo de 2025,
proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta,
Subsección A y, en su lugar, «se decrete la sustentación por el experto y tenga como prueba
técnica el informe rendido por EY. Adicionalmente, se solicita que tenga en la misma calidad de prueba
de carácter técnico el informe rendido por Crowe y por ANIF que se aportó con la demanda y se ordene
sustentación de requerir a los expertos».
ANTECEDENTES
In Bond Gema S.A.S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del
CPACA, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:
• Liquidación Oficial de Revisión 2023000050000136 del 7 de diciembre de 2023,
por medio de la cual la DIAN modificó la declaración de renta del año gravable
2019 (Exp.25000-23-37-000-2024-00122-01)
• Liquidación Oficial de Revisión 006069 del 21 de julio de 2022 y de la
Resolución 006439 del 2 de agosto de 2023, actos por medio de los cuales la
DIAN modificó la declaración de renta del año gravable 2018 (Exp. 25000-23-
37-000-2023-00478-00)
En ambos procesos, la actora efectuó la siguiente solicitud probatoria:
«A. Documentales
Solicito que se tengan como pruebas documentales los documentos señalados en el
capítulo VIII de este escrito, los cuales se acompañan como anexo a este memorial, dentro
de las actuaciones administrativas adelantadas, de conformidad con lo establecido por los
artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario referidos a los medios de prueba aceptados en
materia tributaria y la idoneidad de estos.
En este punto, es importante señalar que junto con esta demanda se presentan pruebas
de la mayor relevancia como el informe económico sobre ciclo del negocio preparado por
ANIF centro de estudios económicos, en el cual, está entidad desarrolla un análisis
puramente económico y financiero para explicar cómo funciona el negocio de GEMA y cuál
es el ciclo natural del negocio, para concluir que el comportamiento financiero de GEMA
no está condicionado por el precio de sus operaciones con Motta sino que obedece al
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natural desarrollo de negocios de esta naturaleza. Está siendo una prueba técnica,
financiera es de gran relevancia para ilustrar a los magistrados sobre la dinámica del
negocio. En caso de que el magistrado así lo requiera podrá ser sustentada por ANIF.
Adicionalmente, se presenta análisis de Crowe sobre la estructura de costos de GEMA vs
las comparables, mediante el cual se analiza información financiera publica, concluyendo
que un análisis a nivel operativo como el que pretende la DIAN exige la incorporación de
ajustes para garantizar comparabilidad. Esta prueba también podrá ser sustentada por el
experto, en caso de requerirse.
B. Experticios
Experticio elaborado por la firma EY demostrando la correcta elección del método para el
estudio de precios de transferencia y la inaplicabilidad del método de márgenes
transaccionales de utilidad a través de ejercicios y comprobaciones. El experticio fue
adicionado con ocasión de esta demanda, con un análisis comprobatorio sobre el precio
comparable no controlado. En el experticio se acreditan las calidades y experiencia de
quienes lo suscriben para que se tenga en cuenta como prueba dentro del proceso.
Este documento constituye experticio en los términos de los artículos 161, 226 y ss. de la
Ley 1564 de 2012 y artículo 219 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, que establece que cualquiera de las partes dentro de un
proceso, puede solicitar pruebas o aportar experticio emitidos por instituciones o
profesionales especializados. En línea con lo anterior, el artículo 219 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que las partes
podrán valerse de un experticio en las etapas procesales pertinentes para pedir o aportar
pruebas.
Este experticio cumple con los requisitos establecidos en las mencionadas normas, toda
vez que es idóneo y conducente para demostrar los hechos relevantes. Adicionalmente,
se constata su validez aportando los siguientes anexos:
• Documento que contiene la Hoja de Vida actualizada del experto a la fecha de firma del
presente memorial.
• Certificación emitida por EY, en relación con los cargos y los años de desempeño en
esta Firma del experto.
• Presentación de Dictamen Pericial con declaración juramentada.
Se solicita al Honorable Magistrado se cite al experto para interrogarlo sobre sus calidades
de experto en el tema y sobre el contenido de la prueba aportada. Es importante en este
punto tener en cuenta las consideraciones expuestas en el punto D2 de esta demanda que
demuestran fehacientemente la calidad de experticio de este informe, su relevancia e
importancia de sustentación.
• Antecedentes administrativos.
Solicito que se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que remita
los antecedentes administrativos para que sean tenidos como pruebas.»
AUTO OBJETO DE APELACIÓN
Previa solicitud de la parte actora, el a quo mediante auto de 21 mayo de 2025, decretó
la acumulación de los citados procesos; tuvo por contestadas las demandas; declaró
fijado el litigio y corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de
conclusión. En relación con las pruebas solicitadas, determinó lo siguiente:
En los dos procesos se solicitó se tenga en cuenta el experticio elaborado por la firma
Ernst & Young (EY) para los años 2018 y 2019, relacionado con la correcta elección
del método para el estudio de precios de transferencia y la inaplicabilidad del método
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de márgenes transaccionales de utilidad a través de ejercicios y comprobaciones, con
un análisis comprobatorio sobre el precio comparable no controlado.
La DIAN manifestó que las pruebas «Opinión técnica elaborada por la firma CROWE» y el
«documento experticio elaborado por la firma Ernst & Young (EY)» no resultan pertinentes,
conducentes ni útiles, y que lo pretendido por la actora es traer nuevamente a la
discusión esas opiniones que ya fueron valoradas en sede administrativa.
Verificados los antecedentes administrativos, se encuentra que la parte demandante
aportó dichos dictámenes en la vía administrativa, por lo que era en dicho escenario
donde debían discutirse y hacerse las valoraciones correspondientes.
Por lo tanto, dichos dictámenes deben tenerse como una prueba documental, aunado
a que no fueron elaborados con destino al proceso judicial, y su valor probatorio se
determinará en la sentencia.
Por lo tanto, resolvió:
«Tercero: Prescíndase de la realización de las audiencias previstas en los artículos 180,
181 y 182 del CPACA.
Cuarto: Con el valor legal que les corresponda, ténganse como pruebas las
documentales aportadas con las demandas y las contestaciones, así como también los
antecedentes administrativos allegados en cada uno de los procesos.
Quinto: Niéganse por innecesarias las solicitudes probatorias del demandante relativas
a requerir a la demandada para allegar los antecedentes administrativos de los actos
demandados.
[…]».
RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN
La demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra
los numerales tercero, cuarto y quinto del auto de 21 de mayo de 2025, en los
siguientes términos:
Se solicita que se decrete la sustentación por el experto y tenga como prueba técnica
el informe rendido por EY. Adicionalmente, se tenga en la misma calidad de prueba
de carácter técnico, los informes rendidos por Crowe y por ANIF.
El dictamen rendido por EY y los conceptos realizados por Crowe y ANIF tienen como
propósito proporcionar el entendimiento y contexto adecuado de las cifras que
componían la operación de GEMA y sus comparables, la razonabilidad y expectativas
de su modelo financiero y los hechos que para los periodos 2018 y 2019 estaban
afectando la operación de la Compañía.
La necesidad de que los expertos sean citados a comparecer ante el Tribunal, está
relacionada con el análisis financiero, económico y operativo de la sociedad
demandante, así como con las circunstancias que atravesó la compañía durante los
años 2018 y 2019. Estos son asuntos técnicos que permiten establecer la naturaleza
de la actividad que ejerce la sociedad y, con base en ello, aplicar adecuadamente la
normativa en materia de precios de transferencia.
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La DIAN no valoró en debida forma el informe presentado por EY ni el informe rendido
por Crowe y no se permitió al experto exponer su análisis. Por lo anterior y teniendo
en cuenta que el experticio y el informe técnico fueron debidamente complementados
y aportados con ocasión de la demanda, se solicita que se reconozca su carácter de
prueba técnica autónoma, distinta de la prueba incorporada en sede administrativa,
para que se le otorgue la valoración correspondiente dentro del proceso y se permita
la sustentación por parte del experto que rindió el informe. En relación con el informe
rendido por ANIF, se debe tener en cuenta que fue preparado para ser aportado en la
demanda.
En el experticio rendido por EY se efectúan comprobaciones, exámenes y cálculos a
partir de las cifras de la compañía, en relación con el rango intercuartil de los precios
teóricos a los cuales la sociedad hubiera adquirido los inventarios en el caso de que
Motta hubiera aplicado a Gema los precios que aplicó a los terceros comparables.
Crowe realizó un análisis sobre la composición de los gastos de las compañías
comparables y de Motta, de acuerdo con su naturaleza económica y modelos
financieros, para demostrar que la aplicación de un método que valora márgenes a
niveles operativos requiere la realización de ajustes de comparabilidad.
Respecto a la opinión de ANIF, a la cual no se refirió el auto recurrido, se trata de una
prueba relevante, pues permite una mirada experta al sector económico en que se
desenvuelve Gema, con las particularidades propias de un sistema in bond y
altamente afectado por las volatilidades de externalidades.
Este informe, proporcionó una revisión desde el punto de vista financiero sobre las
expectativas de retorno de la inversión realizada por Gema y los impactos que las
externalidades tuvieron en el ciclo de negocios. Este análisis que requiere
conocimientos financieros y técnicos amplios ejemplifica, por ejemplo, el entorno
económico de Gema y las expectativas de generar utilidades de acuerdo con el
crecimiento de pasajeros en el aeropuerto el Dorado.
AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Por auto del 13 de marzo de 2026, el Tribunal decidió no reponer la providencia
impugnada, con fundamento en lo siguiente:
En el caso se observa que, de las solicitudes probatorias efectuada por la parte
demandante, la única prueba que fue solicitada como pericial fue el informe
presentado por EY, ya que las demás se solicitaron como pruebas documentales
(Crowe y por ANIF), y así fueron decretadas en el auto recurrido, por lo que no es
procedente otorgarle un valor diferente.
En relación con el informe EY, se reitera que se trata de una prueba que fue
presentada en sede administrativa bajo la forma de un experticio técnico, que debía
ser objeto de debate, contradicción y valoración en ese momento. Además, dicho
documento no fue elaborado para ser presentado con la demanda ni cumple las
exigencias formales y materiales previstas para los dictámenes periciales rendidos
dentro del proceso contencioso.
Debe tenerse en cuenta que la parte demandada no objetó la idoneidad de los peritos
y no aportó dictamen técnico en contrario. Además, la parte demandante no presentó
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cuestionario que permitiera al perito aclarar o complementar su dictamen, por lo cual
carece de finalidad convocar la audiencia.
CONSIDERACIONES
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante,
corresponde al Despacho establecer si debe o no revocarse el auto recurrido, respecto
de los numerales tercero, cuarto y quinto.
En concreto se debe determinar si es procedente el decreto como prueba técnica del
experticio rendido por EY y de los informes rendidos por Crowe y ANIF que se
aportaron con la demanda, y de esta forma, los expertos que los rindieron acudan a
sustentarlos al proceso.
En primer término, se considera que le asiste razón al a quo al no decretar como
prueba pericial los informes rendidos por Crowe y por ANIF, toda vez que la actora en
la demanda solicitó que fueran decretados como prueba documental, por lo que no es
procedente que se pretenda cambiar la naturaleza del medio probatorio en un
momento procesal posterior al previsto en la ley para aportar o solicitar la práctica de
pruebas.
De otra parte, en lo relacionado con el experticio rendido por EY, el Despacho anota,
que si bien fue aportado en sede administrativa y valorado por la DIAN en esa
oportunidad, ello no impide que el contribuyente al momento de presentar la demanda
solicite su decreto como prueba pericial en la demanda, dado que las partes del
proceso tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los
medios probatorios que la ley enuncia para lograr el convencimiento del juez a favor
de sus intereses.
Así las cosas, no era dable que el a quo resolviera esa petición probatoria con
fundamento en que el citado experticio ya había sido aportado en sede administrativa
o que no había sido preparado para ser presentado con la demanda, ya que se trata
de un argumento ajeno a los presupuestos procesales para determinar la admisibilidad
de la prueba pericial. De tal forma que le correspondía al juez de primera instancia
determinar la admisibilidad de esa prueba, verificando que se hubiese presentado en
la oportunidad procesal correspondiente y con el cumplimiento de los requisitos de
conducencia, pertinencia y utilidad.
En tales condiciones, el Despacho considera procedente que el experticio de EY
aportado por la demandante se decrete como prueba pericial, dado que es pertinente
en tanto versa sobre los métodos aplicables en el análisis de la operación de compra
de inventarios para distribución, conducente, toda vez que las normas no prohíben
que a través de este medio de prueba se puedan comprobar hechos relacionados al
estudio de precios de transferencia y sea el juez quien formule las conclusiones
jurídicas sobre el cumplimiento del principio de plena competencia y, resulta útil para
este último propósito.
Así las cosas, al cumplirse los requisitos de admisibilidad de la prueba, se revocará
parcialmente el auto recurrido y, en su lugar, se accederá a la solicitud de decreto
como prueba pericial del experticio de EY, en los términos del artículo 218 del CPACA,
en concordancia con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del CGP. En lo demás se
confirmará.
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En consecuencia, le corresponde al a quo adecuar el procedimiento a partir del
momento de esta prueba, procediendo a convocar la audiencia de pruebas de que
trata el artículo 181 y siguientes del CPACA, para efectos de la contradicción del
dictamen. Lo anterior concordante con lo dispuesto en el artículo 330 del CGP1,
aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPAC A.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE:
1. Revocar el numeral tercero del auto del 21 de mayo de 2025 proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar,
se dispone:
«Tercero: DECRETAR como prueba pericial el experticio elaborado por la firma EY, aportado
por la parte demandante.
REALIZAR la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, para cuyo propósito
el despacho de primera instancia fijará fecha y hora para la audiencia, con el fin de practicar la
prueba aquí decretada»
2. Confirmar en lo demás.
3. Devolver el expediente al despacho de origen, para lo de su cargo según lo
expuesto en el presente auto.
Notifíquese y cúmplase.
(Firmado electrónicamente)
LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO
Consejero
Este documento fue firmado electrónicamente. Su validez e integridad puede comprobarse a través de la siguiente dirección
electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
1 «Artículo 330. Efectos de la decisión del superior sobre el decreto y práctica de pruebas en primera instancia. Si el superior
revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá
su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito. Si
la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las
pruebas en la audiencia de sustentación y fallo.»
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Fuente: https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/25000233700020240012201/290811C2F5CAF6F91E9DC4874FBE4953307CC310F3959A1D778BF457D46BC6A0/2

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