Problema Jurídico:
¿Se deben incluir los intereses moratorios en el monto certificado para una denuncia penal por el delito de omisión de agente retenedor, cuando las declaraciones de retención sin pago son de períodos anteriores a la Ley 2010 de 2019 (que les otorgó mérito ejecutivo para el cobro coactivo)?

Tesis de la DIAN (Respuesta):
Sí. Es procedente y necesario incluir el valor total de la obligación, incluyendo los intereses moratorios causados y adeudados, al momento de certificar la deuda para interponer la denuncia penal. Esto es independiente de si la declaración sin pago tiene o no mérito ejecutivo para el cobro coactivo.

Fundamentación Clave:

1. Naturaleza de la Obligación: La obligación de consignar las sumas retenidas nace desde el momento en que se practica la retención y se hace exigible al vencimiento del plazo legal para el pago.

2. Causación de Intereses: Según el artículo 377 del Estatuto Tributario, los intereses de mora se causan automáticamente desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el pago, por cada mes o fracción de mes de retardo. Su causación no depende de la iniciación de un proceso de cobro coactivo.

3. Independencia del Mérito Ejecutivo: La modificación legal que otorgó mérito ejecutivo a las declaraciones sin pago no altera la naturaleza de la obligación principal ni de sus accesorios (intereses). El hecho generador de la obligación y de los intereses es la falta de pago en los plazos establecidos, no la existencia de un título ejecutivo.

4. Delito de Omisión de Agente Retenedor: El artículo 402 del Código Penal tipifica el delito cuando el agente no consigna las sumas retenidas dentro de los dos meses siguientes al plazo de pago. Este delito:

   • No está condicionado a la existencia de una declaración o a un proceso de cobro coactivo previo.

   • No exime al agente de las consecuencias fiscales, como el pago de intereses.

5. Conclusión Lógica: Si el delito se configura por el mero incumplimiento del plazo de consignación, y los intereses se causan desde ese mismo incumplimiento, la cuantía total del perjuicio fiscal para efectos de la denuncia penal debe incluir tanto el capital no consignado como los intereses moratorios generados.

En Resumen:
Para interponer una denuncia penal por omisión de agente retenedor, la DIAN certificará la deuda total (capital + intereses moratorios), sin importar si la declaración de retención sin pago es anterior a la Ley 2010 de 2019 y, por tanto, carecía de mérito ejecutivo en su momento. Los intereses son un accesorio inseparable de la obligación principal incumplida, cuyo hecho generador es el retraso en el pago.