Oficio Nº 220-055984

20-04-2018

Superintendencia de Sociedades

REF: CONFLICTO DE INTERÉS DE LOS ADMINISTRADORES Y OTROS ASUNTOS.

Me remito a su comunicación radicada en esta Superintendencia bajo el No. 2018 -01-081756 del 7 de marzo de 2018 y, a la que en el mismo sentido trasladó la Superintendencia Financiera de Colombia con radicado No 2018-01-095775 del 16 de marzo de 2018, mediante las cuales formula una consulta sobre el tema de la referencia, en los siguientes términos:

1. ¿Debe un Administrador abstenerse de participar en la deliberación y votación respecto de la asignación de responsabilidades a un empleado de Alta Gerencia ya contratado por la Gerencia General, por: A) Tener actualmente una relación de consanguinidad o afinidad con el empleado. B) Por haber tenido una relación de consanguinidad o afinidad?

2. ¿Debe un Administrador abstenerse de participar en la deliberación y votación para todos los asuntos que tengan que ver con la relación laboral de un empleado de la compañía: A) Con el que tiene actualmente una relación de afinidad o consanguinidad. B) Con el que tuvo una relación de afinidad o consanguinidad?.

3. ¿Debe un administrador abstenerse de participar en la deliberación y votación respecto de la contratación de un proveedor de la compañía, por razón de: A) Una actual relación de afinidad o consanguinidad. B) Una anterior relación de afinidad o consanguinidad?.

4. ¿Debe un administrador abstenerse de participar en la deliberación y votación para todos los asuntos que tengan que ver con la relación contractual (proveedor) de una persona con la que: A) Tiene una relación de afinidad o consanguinidad. B) Tuvo una relación de afinidad o consanguinidad?.

5. ¿Debe un Administrador abstenerse de participar en la deliberación y votación respecto de asuntos laborales o de cualquier tipo de contratación (por ejemplo, como proveedor), con la madre de sus hijos, de quien ya no es cónyuge?.

6. En los supuestos en que el Administrador se encuentre en conflicto de interés por una relación anterior de afinidad o consanguinidad, ¿Cuánto tiempo debe pasar desde el momento en que dicha relación terminó, para dejar de declararse impedido en las deliberaciones y votaciones respecto de los asuntos que traten del tema?

7. ¿El miembro de Junta Directiva de una sociedad (empresa A) que a su vez es accionista de una compañía (empresa B) que es competencia de la primera (empresa A), se encuentra en conflicto de interés en la empresa A?. Lo anterior, ¿aunque se trate de una participación minoritaria en la empresa B?.

8. La compañía tiene como accionistas a varias sociedades. Las sociedades nombran a sus representantes en la Junta Directiva. Uno de los miembros principales de Junta Directiva tiene un hermano que va a participar en un proceso de contratación como proveedor de la compañía: A) ¿El miembro principal de Junta Directiva se encuentra en conflicto de interés?. B) Si el miembro principal de Junta Directiva está en conflicto de interés, ¿puede intervenir en la deliberación y decisión su suplente personal?.

9. El supuesto conflicto de interés se configura por el solo hecho de la coexistencia de intereses o debe existir una contraposición de los mismos?.

10. ¿El posible que los Accionistas pacten en los Estatutos de una Sociedad Anónima, que en caso de que exista un proceso de investigación penal contra uno de ellos, que aún no haya sido fallado por los entes judiciales respectivos, el Accionista implicado se comprometa a vender sus acciones de manera obligatoria, respetando el derecho de preferencia establecido en los Estatutos Sociales?.

11. Teniendo en cuenta que en las Sociedades Anónimas es posible pactar vía estatutos sanciones o multas a los Accionistas, siempre y cuando no se comprometan sus derechos, ¿dicha facultad de asignación de multas o sanciones, puede ser delegada en la Junta Directiva, o se trata de una función privativa de la Asamblea General de Accionistas?.

Aunque es sabido es del caso advertir que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 del 2012 en concordancia con el artículo 28 del CPACA. esta oficina absuelve las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias de su competencia, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto, que en manera alguna se dirige a resolver situaciones particulares, ni pueden considerarse asesorías encaminadas a resolver controversias que interesen a los usuarios o sus apoderados, o determinar las consecuencias jurídicas que se prediquen de actos, o decisiones de los órganos sociales, menos tratándose de sociedades cuyos antecedentes desconoce.

Así las cosas y dado que se hace evidente el interés del peticionario en torno al conflicto de interés que existiría respecto a los administradores de una sociedad anónima, es procedente a título ilustrativo efectuar las siguientes precisiones jurídicas de orden legal y conceptual .na.

1. El artículo 23 de la Ley 222 de 1995, estipula:

“Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (…)

7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”.

2. Así mismo, el artículo 24 de la citada ley dispone que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. (…). En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. (…).

3. Por su parte el artículo 4º del Decreto 1925 de 2009, prevé que los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a ésta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa. Lo anterior, sin perjuicio de la declaratoria de nulidad que pudiese resultar de los actos amparados en tales decisiones por violación de la ley.

Sin mayor discusión y en cuanto hace al conflicto de interés, esta entidad ha sido reiterativa en sus apreciaciones, según se pude observar:

“(…) viene al caso traer los apartes del Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012, en el cual se exponen las consideraciones que explican como en el marco de la legislación mercantil es posible que conductas constitutivas de conflicto de interés, se prediquen de los administradores y/o asociados, cuando los intereses particulares entran en contraposición con los intereses de la sociedad. Así pues, en lo que corresponde a la designación de empleados con parentesco cercano con los directivos y/o socios de la sociedad y salvo que exista en su designación un interés distinto del interés general de la sociedad, el impedimento no sería de carácter legal; sin embargo, principios y valores éticos y morales lejos de ser ignorados deben ser reconocidos en las deliberaciones sociales correspondientes y desde luego, traducirse en hechos concretos, como el de abstenerse de participar en las decisiones de las juntas directivas que tengan como fin, la designación de los candidatos a secretarios o a oficiales mayores con vínculos de parentesco con quienes tienen a su cargo la respectiva designación.

El texto del Oficio 220-140389 mencionado, es el que sigue: (…)

(…) Luego de las anteriores consideraciones, la Entidad desarrolla el tema de las funciones que corresponden a sus administradores, entre las cuales se trae a colación lo que al respecto ha expresado en el tema del conflicto de interés, que es el asunto que aquí nos ocupa. Allí se expresa.

“(….)

3.8. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses.

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.

(….)

3.9 Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés.

3.9.1 Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona. La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

Considera este Despacho que los administradores incurren en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

a) El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad.

b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.

c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo.

d) Los socios del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios.

Sobre el fenómeno de la interposición de personas ha manifestado la doctrina nacional:

En fin, la declaración pública acerca de la naturaleza de negocio y de sus condiciones corresponde a una intención real; pero, de ordinario, para eludir prohibiciones legales tocantes con la capacidad de las partes, se recurre a una operación triangular, mediante la interposición de un testaferro u hombre de paja, quien sin tener interés en el negocio, se presta a desviar los efectos de este, primeramente hacia sí, para luego trasladárselos, mediante otro acto, a quien verdaderamente está llamado a recibirlos. Así, estando legalmente vedada la compraventa entre cónyuges no divorciados o entre padres e hijos de familia (recuérdese infra núm. 96, que la Corte Constitucional declaró inexequibles todos los artículos que en nuestro ordenamiento prohibían la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo cual ya no es necesario ningún subterfugio al respecto. Sin embargo, tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio se conservan numerosos ejemplos de incapacidades particulares para vender), se pretende eludir la nulidad consecuencial, desdoblando la intención real por medio de dos actos, en los cuales el testaferro actúa públicamente como parte en ellos, cuando en verdad su papel es el de simple puente de enlace entre las partes reales.

A este último propósito es importante precisar, según ya lo ha hecho nuestra Corte Suprema, la distinción entre dos situaciones distintas, en las cuales la interposición de persona puede implicar o no un caso de simulación. Si existe connivencia entre las partes verdaderas y el testaferro para ocultar la identidad de una de aquellas, hay simulación; pero si la operación obedece a un acuerdo oculto entre el contratante secreto y su interpósito, sin que el otro contratante haya participado en el ocultamiento de aquel, no hay simulación”. (Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

3.9.2 Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si incurre o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado –como sería el caso de la Junta Directiva- para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3.9.3 Intervención de la Junta de Socios y de la Asamblea General de Accionistas.

El máximo órgano social al adoptar la decisión no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la compañía. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.

No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar. (…)”

No obstante lo anterior, viene al caso reiterar lo indicado por la Circular Básica Jurídica No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, en su Capítulo V, numeral 3:

“(…) H. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses.

Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y la sociedad, bien sea porque el interés sea del primero o de un tercero.

En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de interés si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido.

I. Algunos posibles eventos de conflicto de intereses.

a. Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación.

b. Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales jurídicas con las cuales, tenga una relación de dependencia.

c. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente;

d. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor;

e. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la compañía a su favor;

f. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores;

g. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.

J. Circunstancias a tenerse en cuenta en los casos de actos de competencia y de conflictos de interés.

a. Incursión en conflicto de interés y competencia por interpuesta persona.

La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.

Por lo anterior, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la compañía celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:

i. El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad;

ii. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo;

iii. Los asociados del administrador, en compañías que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios.

iv. Personas con las cuales el administrador, tenga una relación de dependencia.

b. Conducta del administrador en caso de actos de competencia o en caso de conflicto de interés:

El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si puede incurrir o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá, cesar tales actividades.

La duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.

Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado –como sería el caso de la junta directiva- para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuandoquiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

c. Intervención del máximo órgano social.

– En conclusión, frente a las inquietudes de que tratan los puntos 1 a 9 de su solicitud, habrán de verificarse las circunstancias de orden particular, teniendo en cuenta las advertencias que hace la Circular Básica Jurídica citada, sobre las situaciones constitutivas de conflicto de interés, atendiendo que es obligación del administrador evaluar en cada caso la situación.

Resultan oportunas las consideraciones expuestas mediante Oficio No. 220-187377 del 10 de noviembre de 2014: “(…) estando sometido el interés de la sociedad a la determinación del administrador, que por sí mismo o con su concurso en las decisiones de la junta directiva, tendría en esas circunstancias no sólo la posibilidad, sino además motivos más que obvios como beneficiario directo que es en ambos casos, para favorecer su interés personal, por sobre el interés de la sociedad que se torna opuesto al suyo, es evidente que esta disyuntiva lo coloca indefectiblemente en un conflicto de interés, el cual, cuando ocurre, desplaza la posibilidad de elaborar juicios de valor acerca de los más justo o favorable para la compañía, trasladándola al máximo órgano social, de suerte que ya no les corresponde ni siquiera actuar en beneficio de la compañía, su única posibilidad de conducta es abstenerse de tomar decisión alguna y en forma inmediata poner la decisión a consideración de la asamblea general de accionistas, so pena de vulnerar la disposición legal referida.”.

– A su turno, en cuanto al punto 10, es sabido que de conformidad con el artículo 379 del Código de Comercio, uno de los derechos fundamentales del accionista, es el de negociar libremente las accione, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad, de los accionistas, o de ambos. En concordancia con lo anterior, el artículo 403 del mismo estatuto, dispone que las acciones serán libremente negociable, con las siguientes excepciones: 1. Las privilegiadas, respecto de las cuales se estará a los dispuesto sobre el particular. 2. Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia, 3. Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o asamblea general y, 4. Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requerirá la autorización del acreedor.

Frente al tema la doctrina de esta Entidad ha expuesto:

“(…)

Sea lo primero manifestarle que la enajenación forzosa de acciones es la consecuencia contingente, y no necesariamente buscada, de la precautelación de un patrimonio o de parte de él, realizada con el fin de prevenir actos dispositivos del mismo que atenten contra un derecho que se posee y que se encuentra respaldado por aquél y cuyo resultado final puede, eventualmente, ser dicha venta obligada.

Así las cosas, independientemente de cual sea la causa que haya dado origen al embargo de las acciones, cuya investigación corresponde efectuar a la consultante puesto que aquella puede hacer relación a situaciones que no se encuentran comprendidas dentro de la órbita de competencia de esta Entidad, y el aspecto que atañe a esta Superintendencia hace referencia a los efectos que tal enajenación acarrea para la sociedad, su subsiguiente enajenación forzosa se presenta cuando quiera que el deudor no se aviene a cumplir con el pago de la obligación que se encuentra garantizando el bien que se halle embargado.

Ahora bien, el marco legal se encuentra dado principalmente por el artículo 414 del Código de Comercio, en el que se admite la posibilidad de que todas las acciones sean objeto de embargo y enajenación forzosa, pero se hace la salvedad según la cual cuando se presuma o se haya pactado el derecho de preferencia, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en el Estatuto Mercantil.

Y no puede ser de otra forma puesto que las acciones, como otros bienes, hacen parte del patrimonio de una persona y por tanto están llamadas a responder por las obligaciones que ella contraiga, en el evento que no se haya allanado a cumplirlas; y, de otra parte, si se encuentra pactado el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los asociados, el juez se halla legalmente obligado a respetarlo y conceder la primera opción a éstos y luego sí adjudicados a terceras personas. (…)”.

Así las cosas, se entiende que la enajenación forzosa subyace como consecuencia del embargo de acciones, las cuales en efecto pueden ser objeto de venta en el caso que no cumplir las obligaciones que se encuentran garantizadas con dicho bien, razón por la cual, no sería viable a juicio de esta Oficina, que los estatutos sociales puedan soslayar derechos de orden legal.

– Por último, frente a la inquietud relativa al órgano que pueda imponer sanciones a los accionistas, es preciso dejar claro que en la codificación mercantil no existe disposición alguna que atribuya la facultad de imponer sanciones disciplinarias a los accionistas de la sociedad anónima, en cabeza de ninguno de los órganos sociales.

Si bien en concepto de esta Superintendencia, es posible en dichas sociedades pactar estatutariamente algún tipo de sanciones que no comprometan los derechos de los accionistas, Vr. Gr. multas, en aras de evitar ciertas conductas en contra de la sociedad, debe tenerse en cuenta que se trataría en todo caso de una medida excepcional de carácter contractual, que necesariamente supone la consiguiente fijación de las reglas expresas que determinen entre otros, el o los órganos sociales llamados a implementar las medidas correspondientes.

No sobra reiterar la advertencia que a ese respecto manifestó este Despacho, al señalar que “lo anterior no obsta para que paralelamente el interesado que vea amenazados sus derechos inicie las acciones a que haya lugar ante un juez de la república, quien mediante sentencia determinará si los accionistas demandados incurren o no en las conductas calificadas como competencia desleal, teniendo en cuenta desde luego las evidencias y pruebas presentadas al proceso, y dentro el cual el implicado haya tenido la oportunidad de defenderse, conjugándose así la seguridad y la justicia, pues toda persona que participe en un proceso tiene derecho a una solución justa.” (Oficio 100-20613 del 23 de mayo de 2001)

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes reiterar que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros, ejercicio que sin duda le aporta mayores elementos a los profesionales del derecho para la mejor formación de su criterio, en la atención de los asuntos a su cargo.