Sentencia de Segunda Instancia (Rad. 29315) del Consejo de Estado, Sección Cuarta – 29 de mayo de 2025
1. Contexto y Relevancia Tributaria del Fallo
Este pronunciamiento del Consejo de Estado es de suma importancia en el litigio contra la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), que con frecuencia fiscaliza y ajusta el Ingreso Base de Cotización (IBC) para los aportes al Sistema de Protección Social (SPS). El caso de “Ingeniería y Telecomunicaciones SAS” contra la UGPP ilustra dos debates recurrentes y críticos: * La competencia de la UGPP para determinar el carácter salarial de los pagos: Un punto de fricción constante entre la UGPP y los aportantes. * La correcta integración del IBC y la aplicación del límite del 40%: La distinción entre pagos salariales, pagos desalarizados por pacto, y pagos que por ley no son salario, es fundamental para evitar ajustes y sanciones.
La decisión sienta un precedente claro sobre la valoración probatoria y los criterios que la UGPP debe emplear al fiscalizar estos conceptos, protegiendo al aportante de interpretaciones extensivas que incrementen indebidamente el IBC.
2. Alcance de la Competencia de la UGPP
La demandante argumentó que la UGPP se extralimitó en sus funciones al determinar la naturaleza salarial o no de los pagos. Sin embargo, el Consejo de Estado reitera su postura consolidada: la UGPP sí tiene competencia para analizar y valorar los medios probatorios (incluidos los contratos laborales) para establecer qué pagos integran el IBC. Esta facultad es independiente de la competencia de los jueces laborales para dirimir conflictos entre trabajador y empleador. La función de la UGPP es de fiscalización tributaria (parafiscales), centrada en la relación autoridad-aportante. Por ende, este cargo de apelación no prosperó.
3. Integración del IBC: La Naturaleza de los Viáticos y el Límite del 40%
Aquí es donde la Sala encuentra los errores de la UGPP y del Tribunal de primera instancia:
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Naturaleza de los Viáticos:
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El Consejo de Estado recuerda que, conforme al artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), los viáticos permanentes solo constituyen salario en la parte destinada a manutención y alojamiento. No son salariales en lo que cubre transporte o gastos de representación. Los viáticos ocasionales nunca son salario.
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Critica la metodología de la UGPP, que calificó ciertos viáticos como salariales basándose únicamente en su carácter permanente (“más de la mitad de los períodos fiscalizados”) sin verificar su propósito real (factor cualitativo: si realmente remuneraban la actividad o eran herramientas de trabajo).
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La Sala valoró las pruebas de la demandante (contratos laborales, política de viáticos, certificación de Revisor Fiscal/Representante Legal y auxiliares contables) que demostraban que los pagos, aunque denominados “alojamiento y manutención”, en realidad cubrían gastos de representación y transporte inherentes a las funciones de instalación y mantenimiento en diferentes ciudades, sin incrementar el patrimonio del trabajador. La UGPP se limitó a lo formal sin ir a la sustancia.
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Concluye que estos viáticos no tenían carácter retributivo y, por ende, no debían integrar el IBC.
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Aplicación del Límite del Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010:
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El Consejo de Estado reitera su sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021: el límite del 40% del total de la remuneración (que se aplica para la exclusión de pagos salariales del IBC por pacto expreso) solo es aplicable a los pagos que, siendo salariales, las partes deciden “desalarizar”.
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Es un error de la UGPP incluir dentro del cálculo de ese 40% a los pagos que, por disposición legal (ej., artículo 128 del CST o la parte de los viáticos que cubre transporte y representación), no son constitutivos de salario. Estos últimos pagos simplemente no integran el IBC, sin necesidad de un pacto de desalarización ni de ser sometidos al límite del 40%.
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La UGPP, al incluir pagos no salariales por ley en el tope del 40%, incurrió en un error interpretativo que fue corregido por la Sala.
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4. Normatividad y Marco Legal Relacionado:
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Ley 1437 de 2011 (CPACA): Artículos 138 (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho), y normas sobre valoración probatoria y justicia rogada.
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Constitución Política (CP): Artículos 150, 338 y 363 (principios constitucionales tributarios).
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Código Sustantivo del Trabajo (CST): Artículos 127 (elementos integrantes del salario), 128 (pagos no constitutivos de salario) y 130 (clasificación y naturaleza de los viáticos).
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Ley 1393 de 2010 (Art. 30): Establece el límite del 40% para los pagos no constitutivos de salario por pacto, que integran la base de cotización.
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Ley 1607 de 2012 (Art. 178, parágrafo 2): Normativa sobre el término de la facultad de fiscalización de la UGPP.
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Decreto 3033 de 2013 (Art. 5): Reglamenta la base de cotización.
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Estatuto Tributario (ET): Artículos 792 y ss. (normas probatorias aplicables por remisión).
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Sentencia de Unificación del Consejo de Estado (09 de diciembre de 2021, Rad. 23588): Precedente fundamental sobre la integración del IBC, naturaleza salarial y aplicación del límite del 40%.
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Corte Constitucional Sentencia C-038 de 2004: Reiterada en la providencia para la definición de viáticos.
5. Implicaciones para el Abogado Tributarista
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Firmeza del Precedente: La sentencia ratifica la doctrina del Consejo de Estado sobre la UGPP: aunque tiene competencia para fiscalizar el IBC, su análisis debe ser sustancial y no meramente formal.
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Blindaje Probatorio: Es crucial que los aportantes documenten exhaustivamente la naturaleza de los pagos. No basta con el pacto de desalarización o la certificación del contador; se requieren soportes detallados (contratos, políticas de viáticos, auxiliares contables) que demuestren que el pago no remunera el servicio sino que es una herramienta de trabajo o un gasto de representación/transporte.
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Correcta Aplicación del 40%: Se debe ser muy preciso al aplicar el límite del 40% de la Ley 1393 de 2010. Este solo opera para pagos que son salariales pero se desalarizan por acuerdo. No aplica para los pagos que, por su naturaleza legal, nunca han sido salario (ej., viáticos de transporte y representación, auxilios extra-legales sin carácter retributivo). Incluirlos indebidamente en la base puede generar contingencias.
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Revisión Proactiva: Las empresas deben revisar sus estructuras de compensación, la denominación de sus cuentas contables y la documentación soporte para cada concepto pagado a los empleados, especialmente aquellos que buscan excluir del IBC, para mitigar riesgos futuros con la UGPP.
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Estrategia de Defensa: En caso de requerimiento de la UGPP, el conocimiento de este tipo de fallos es vital para construir una defensa sólida basada en la sustancia de los pagos y en la correcta aplicación de la Ley 1393 de 2010.