La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 16 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Naturaleza jurídica de la actividad / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Definición / ACTIVIDAD CONSIDERADA COMO SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Requisitos / COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE – Definición / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Hecho generador / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Reglas / REGLAS DE CAUSACIÓN Y DE BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA EL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE – Normativa / SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE – Lugar de causación del impuesto / TRANSPORTE DE GAS COMBUSTIBLE – Lugar de causación del impuesto
El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió qué se entiende por servicio público domiciliario de gas combustible así: “SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.” (Destaca la Sala) De esta manera, para que una actividad sea considerada servicio público domiciliario de gas combustible se requiere: (i) que haya distribución de gas combustible, (ii) que dicha distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central y (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición. En el sub judice el contrato suscrito entre ISAGEN y EPM se refiere al suministro del gas necesario para la operación de una central generadora. El contrato celebrado estableció como objeto en su cláusula primera el siguiente: “El objeto del presente Contrato es la venta de gas de ISAGEN a EPM, por una cantidad de hasta 54.000 MBTUD, para ser utilizados por EPM en la generación de la central Termosierra. Por el gas entregado, EPM pagará a ISAGEN el equivalente a la energía generada con dicho gas, conforme a lo estipulado en el presente contrato.” En relación con el medio utilizado para la distribución del gas, del contrato se evidencia que su transporte se realiza mediante redes desde el sitio de acopio hasta la central generadora. En ese sentido, contrario a lo expuesto por la demandante, si bien las redes de transporte de gas no son de propiedad de ISAGEN, su propiedad no es un requisito para considerar la actividad como un servicio público domiciliario. En cuanto al requisito atinente a que el gas llegue al lugar en el que se encuentre el consumidor final, se tiene que en este caso el gas suministrado por ISAGEN en Puerto Nare es entregado en la central generadora de EPM que es el consumidor final. (…) Esta Sala encuentra que el servicio prestado por ISAGEN es un servicio público domiciliario, y no de comercialización simplemente, dado que cumple con los presupuestos señalados en el mencionado artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994. En las Resoluciones 057 de 1996, 071 de 1999 y 011 de 2003 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- se precisa que la comercialización consiste en la compra y venta de gas al mercado mayorista, ya sea a agentes regulados o no regulados, quienes carecen de la calidad de usuarios finales, pues destinan este producto a su distribución o a otras operaciones del sector. Esta Sala encuentra que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, establece como hecho generador del ICA el servicio público domiciliario de distribución de gas destinado al usuario final, norma aplicable al caso concreto, en el que ISAGEN realizó la venta del gas en desarrollo del contrato celebrado con EPM en su calidad de usuario final. Adicionalmente, se advierte que ISAGEN en virtud del contrato celebrado con EPM se encontraba obligada a cumplir con las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en la prestación del servicio, aspectos que de conformidad con el artículo 136 de la mencionada Ley 142 de 1994 son presupuestos para la existencia de un servicio público domiciliario. (…) El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 en virtud del cual se desarrolló el mencionado artículo 24.1, determinó las reglas de territorialidad de ICA para los servicios públicos domiciliarios indicando que esta actividad será gravada en donde se preste el servicio al usuario final. (…) La anterior disposición jurídica ha sido interpretada por la Sala al señalar: “Como se puede apreciar, la Ley 383 de 1997 fijó dos reglas de causación y de base gravable del impuesto de industria y comercio para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible y sus actividades complementarias: Para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Para el transporte de gas combustible, el impuesto se causa «en puerta de ciudad». Y se tasa sobre el ingreso promedio obtenido en el respectivo municipio.“ (Destaca la Sala) (…) De conformidad con los artículos 14.28 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, en el servicio público de distribución de gas, el impuesto se causa sobre el valor promedio mensual facturado en el municipio en el que se preste el servicio al usuario final, por lo que en este caso ISAGEN debió declarar y pagar ICA en el municipio de Puerto Nare, lugar en el que prestó el servicio público domiciliario a EMP en su calidad de usuario final. Prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en consideración a la causación del ICA en el municipio de Puerto Nare por el desarrollo de la actividad de distribución de gas combustible con ocasión del contrato suscrito entre ISAGEN a EPM. (…) [E]sta Sala pone de presente que no se referirá al cargo apelación en donde la parte demandada indicó que la demandante indujo a error al a quo y actuó de mala fe al aportar solo un contrato de menor cuantía, puesto que esto solo fue expuesto con ocasión del recurso de apelación y no corresponde al debate jurídico del caso que corresponde a la determinación de la sujeción pasiva de ISAGEN en relación con ICA del año 2013 en el municipio de Puerto Nare, y no sobre la base gravable y liquidación del impuesto.
FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14.28 / RESOLUCIÓN 057 DE 1996 / RESOLUCIÓN 071 DE 1999 / RESOLUCIÓN 011 DE 2003 / LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 136
CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia. Por falta de prueba de su causación
[A] la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00179-01 (23971)
Actor: ISAGEN S.A. E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO NARE
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 16 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
“PRIMERO.- Se declara la nulidad de la Resolución No. 3200-23-02-35 de 5 de junio de 2015 “POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE RESOLUCIÓN DE SANCIÓN AL CONTRIBUYENTE ISAGEN S.A. E.S.P., POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y COMPLEMENTARIOS DEL AÑO GRAVABLE 2013” y de la Resolución No. 3200-23-02-048 del 6 de agosto de 2015 “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE RECONSIDERACIÓN A ISAGEN S.A. E.S.P., EN MATERIA DE SANCIÓN POR NO PRESENTAR DECLARACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Y DEL AÑO GRAVABLE 2013”.
SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. no adeuda suma alguna de dinero al municipio de Puerto Nare, por concepto de Impuesto de Industria y Comercio, por el año 2013 y en relación con el contrato celebrado el 12 de abril de 2013, con EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., para suministro de gas, para la central de Termosierra, y no está obligada al pago de la sanción por no declaración del impuesto de industria y comercio por la vigencia de 2013.
TERCERO. –Se condena en costas a la parte demandada MUNICIPIO DE PUERTO NARE.
CUARTO. – Se reconoce personería a la Dra. YESICA ALEJANDRA VELÁSQUEZ ORREGO con TP. 257.576 del CSJ, para representar a la entidad demandada, en los términos del poder visto a folio 229.
QUINTO. – Dese cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO. – Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.”’
ANTECEDENTES
ISAGEN celebró contrato de venta de gas natural, en virtud del cual le vendería a Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. -EPM- gas natural para la operación de la Planta Generadora de Energía ubicada en el municipio de Puerto Nare, Antioquia.
El 21 de abril de 2014, ISAGEN presentó su declaración de ICA por el año gravable 2013, en el municipio de Medellín, en la cual se incluyeron los ingresos brutos obtenidos por la venta de gas natural a EPM.
La Autoridad Tributaria del municipio de Puerto Nare, previo emplazamiento para declarar expidió la Resolución Sanción nro. 3200-23-02-035 del 5 de junio de 2015, por medio de la cual le impuso a ISAGEN sanción por no declarar por $2.619.900.000, equivalente al 10% de los ingresos brutos obtenidos a su juicio por la venta del gas natural a EPM en el Municipio de Puerto Nare.
Contra esta decisión, ISAGEN interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto por la Resolución nro. 3200-23-02-048 del 6 de agosto de 2015, confirmando este acto administrativo.
DEMANDA
ISAGEN en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones:
“Con tal finalidad solicitamos se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERA
Que es nula la Resolución N° 3200-23-02-035 del 5 de junio de 2015, por medio de la cual se profiere Resolución Sanción a ISAGEN S.A. E.S.P. por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio y complementarios del año gravable 2013, por haber sido expedida con violación a las normas nacionales y locales a las que hubiere tenido que sujetarse.
SEGUNDA
Que es nula la Resolución No. 3200-23-02-048 del 6 de agosto de 2015 por la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra la resolución por la cual se profiere Resolución Sanción a ISAGEN S.A. E.S.P. por no presentar la declaración del impuesto de industria y comercio y complementarios del año gravable 2013, por haber sido expedida con violación de las normas nacionales y locales a las que hubiere tenido que sujetarse.
TERCERA
Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que ISAGEN S.A. E.S.P. no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la comercialización de gas ante el municipio de Puerto Nare, y por consiguiente no está obligada a cumplir ante este municipio con la obligación sustancial del pago de dicho tributo por la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios de gas por la vigencia 2013, ni al pago de ninguna sanción por la no declaración del impuesto de industria y comercio por la vigencia de 2013.”
La demandante invocó como normas violadas los artículos 32 y 35 de la Ley 14 de 1983; 28, 31 y 345 del Acuerdo 021 de 2013 del Consejo Municipal de Puerto Nare; 51 de la Ley 383 de 1997; 14 de la Ley 142 de 1994; 11 de la Ley 401 de 1997; 51 de la Ley 383 de 1997; 1849 y 1857 del Código Civil; 905 del Código de Comercio y 739 del Estatuto Tributario.
El concepto de la violación se sintetiza así:
ISAGEN y EPM suscribieron un contrato de compra venta de gas en el que acordaron la cosa y el precio objeto del negocio jurídico en Medellín. En desarrollo del contrato ISAGEN realiza una actividad comercial que consiste en la compra gas al productor a título oneroso y posteriormente lo vende EPM, de conformidad con su objeto social y lo dispuesto sobre esta actividad en las resoluciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), razón por la cual declaró el ICA por los ingresos percibidos por dicha venta en Medellín.
No puede considerarse que ISAGEN presta un servicio público domiciliario como se afirma en los actos demandados, puesto que el contrato que celebró con EPM no es un contrato de condiciones uniformes típico del servicio público domiciliario y el gas comercializado no fue usado para atender necesidades básicas o esenciales de los habitantes sino para fines industriales, por el contrario, el gas que vende ISAGEN a EPM se entrega en el sitio de generación o en el depósito de otro comercializador y va hasta la conexión con una red secundaria de propiedad de un tercero.
De manera que, si ISAGEN no presta un servicio público domiciliario, no le son aplicables los artículos 51 de la Ley 383 de 1997 y 24-1 de la Ley 142 de 1994, en consecuencia, no hay lugar a la causación del ICA en el municipio de Puerto Nare, pues este se causa con la prestación de servicios públicos domiciliarios en el lugar en donde se presta el servicio al usuario final.
Concluyó que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 es el municipio de Medellín el sujeto activo, jurisdicción municipal donde EPM e ISAGEN firmaron el contrato de compraventa del gas, esto atendiendo que el elemento espacial de la obligación sustancial o de pago, por lo que el municipio de Puerto Nare no tenía competencia material ni territorial para exigir la declaración del ICA del año gravable 2013, ni para imponer una sanción por su no presentación.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La Autoridad Tributaria Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
Manifestó que se configuró la excepción de inexistencia de causa para demandar, toda vez que la demandante no atacó la validez del Acuerdo Municipal 021 de 2013 fundamento de los actos administrativos demandados.
Indicó que los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad dado que la demandante no aportó suficiente material probatorio para desvirtuar su validez. Además, el municipio de Puerto Nare actuó de buena fe y en cumplimiento de las normas legales y en ningún momento vulneró los derechos de la demandante.
Señaló que la actividad de comercialización de gas natural es un servicio complementario del servicio público domiciliario, razón por la cual se le aplican las Leyes 142 y 143 de 1994, de manera que el ICA se causaría en el municipio en el que se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
El inciso y parágrafo primero del artículo 11 de la Ley 401 de 1997 solo excluye las actividades de exploración, explotación y transporte de petróleo y de sus derivados, en consecuencia, las actividades de distribución y comercialización de gas son actividades sujetas a ICA en el lugar en el que se utilice efectivamente.
Precisó que con base en la sentencia 19514 del 29 de octubre de 2014 del Consejo de Estado, se estableció que siendo la comercialización servicio de gas un servicio público domiciliario, se debe liquidar el ICA sobre el promedio mensual facturado.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así:
Del objeto del contrato celebrado entre ISAGEN y EPM se concluye que se trata de una venta de gas en desarrollo de una actividad de comercialización y no es un servicio público domiciliario. Pues pese a que la actividad de comercialización de gas es considerada complementaria del servicio público domiciliario de distribución de gas en los términos del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, la única actividad complementaria gravada con ICA en los términos de las disposiciones referidas es la de transporte de gas.
Las mismas disposiciones, los artículos 24 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, establecen los términos en los que se deben gravar la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas y su actividad complementaria de transporte, pero no establecen en donde se debe pagar el ICA en el desarrollo de la actividad comercialización de gas, por lo que el Tribunal determinó que el hecho generador de esta última actividad debía establecerse con fundamento en las reglas generales sobre el impuesto de industria y comercio.
Consideró el Tribunal que en tanto se trata de una actividad de comercialización de gas, el hecho generador del impuesto se presentó en la ciudad de Medellín, pues allí se adelantaron las negociaciones y se suscribió el contrato, este es el domicilio de los contratantes y en esta jurisdicción municipal se realizan normalmente las actividades de la demandante. Adicionalmente, lo que se grava es el ingreso percibido por la actividad de comercialización de gas y no el consumo de gas en el municipio de Puerto Nare.
Se condena en costas a la parte demandada con fundamento en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandada apeló el fallo por las razones que se resumen así:
La actividad desarrollada por ISAGEN es un servicio público domiciliario pues el gas fue objeto de transporte a través de gasoducto, la entrega del gas se realiza en la planta generadora de energía eléctrica de EPM ubicada en Puerto Nare, el gas es objeto de medición y EPM es un usuario final a quien le es facturado dicho servicio, por lo que la sentencia de primera instancia establece erróneamente que la demandante no presta un servicio público domiciliario en el municipio de Puerto Nare.
Señaló que la actividad de comercialización de gas realizada por ISAGEN no debió ser analizada por el a quo con fundamento en la Resolución 089 de 2013, debió aplicar lo dispuesto la Resolución de la CREG nro. 057 de 1996, puesto que la primera resolución no se encontraba vigente para la época de los hechos.
Dado que la definición de servicio público domiciliario del artículo 1° de la Ley 142 de 1994 no establece con claridad si a la comercialización de gas, como actividad complementaria de las que trata su artículo 14.2, le son aplicables las reglas en materia de ICA de los servicios públicos domiciliarios consagradas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se debe atender la ley desde su contexto y sentido material de conformidad con el artículo 30 del Código Civil y las sentencias del Consejo de Estado del 30 de agosto de 2016, expediente nro. 19851 y del 29 de octubre de 2014, expediente 19514, que han indicado que la comercialización de gas debe ser gravada bajo las mismas disposiciones jurídicas de la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas.
El artículo 11 de la Ley 401 de 1997 excluyó de la aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, únicamente las actividades de exploración explotación, procesamiento y transporte de petróleo, por ende, la actividad de comercialización de gas realizada por ISAGEN en la planta generadora ubicada en Puerto Nare se encuentra en el ámbito de aplicación de la citada disposición y en consecuencia está gravada con ICA. Lo anterior, se precisa por el Consejo de Estado en las sentencias del 15 de abril de 2004, expediente 7291, 3 de septiembre de 2009, expediente 16422 y del 30 de agosto de 2016, expediente 19851.
ISAGEN indujo a error al a quo porque solo aportó el contrato de menor valor de los dos contratos que suscribió con EPM, lo que evidencia mala fe. Con fundamento en esa prueba incompleta sustentó su tesis jurídica, por lo que debe revocarse el fallo de primera instancia.
El a quo exceptúo del pago del ICA a ISAGEN en el municipio de Puerto Nare con lo cual le otorgó una exención o tratamiento preferencial en contravía las Leyes 142 de 1994 y 401 de 1997 y el artículo 294 de la Constitución Política.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandada insistió, en esencia, en los argumentos de la apelación. La demandante insistió en los argumentos de la demanda y adicionalmente controvirtió la jurisprudencia citada por la demandada en el recurso de apelación indicando que la misma no es aplicable al caso.
El Ministerio Público estableció que ISAGEN si prestó un servicio público domiciliario en el municipio de Puerto Nare, en la medida que el gas suministrado es objeto de medición, fue utilizado en la planta que tiene EPM para generar energía y el consumo de gas es objeto de facturación.
El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 que definió el servicio público domiciliario de gas combustible, también es aplicable a las actividades complementarias de transporte y comercialización de gas por gasoducto principal y la misma no se encuentra exceptuada de la aplicación del artículo 51 de la Ley 382 de 1997.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Problema jurídico
En los términos de la apelación interpuesta por la entidad demandada, la Sala examinará la legalidad de los actos administrativos demandados. En concreto, se determinará si ISAGEN se encontraba obligada a declarar ICA por el año 2013 en el municipio de Puerto Nare, en consideración al contrato suscrito con EPM.
La parte demandada señaló en el recurso de apelación que la sentencia de primera instancia estableció erróneamente que la demandante no prestó en el municipio de Puerto Nare un servicio público domiciliario, de conformidad con los artículos 24.1 de la Ley 142 de 1994, 51 de la Ley 383 de 1997 y 11 de la Ley 401 de 1997.
Naturaleza de la actividad
El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 definió qué se entiende por servicio público domiciliario de gas combustible así:
“SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.”
(Destaca la Sala)
De esta manera, para que una actividad sea considerada servicio público domiciliario de gas combustible se requiere: (i) que haya distribución de gas combustible, (ii) que dicha distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central y (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición.
En el sub judice el contrato suscrito entre ISAGEN y EPM se refiere al suministro del gas necesario para la operación de una central generadora. El contrato celebrado estableció como objeto en su cláusula primera el siguiente:
“El objeto del presente Contrato es la venta de gas de ISAGEN a EPM, por una cantidad de hasta 54.000 MBTUD, para ser utilizados por EPM en la generación de la central Termosierra. Por el gas entregado, EPM pagará a ISAGEN el equivalente a la energía generada con dicho gas, conforme a lo estipulado en el presente contrato.”
En relación con el medio utilizado para la distribución del gas, del contrato se evidencia que su transporte se realiza mediante redes desde el sitio de acopio hasta la central generadora. En ese sentido, contrario a lo expuesto por la demandante, si bien las redes de transporte de gas no son de propiedad de ISAGEN, su propiedad no es un requisito para considerar la actividad como un servicio público domiciliario.
En cuanto al requisito atinente a que el gas llegue al lugar en el que se encuentre el consumidor final, se tiene que en este caso el gas suministrado por ISAGEN en Puerto Nare es entregado en la central generadora de EPM que es el consumidor final.
Respecto a la conexión y medición del gas suministrado por EPM, como se evidencia en la cláusula cuarta del contrato suscrito, las partes establecieron diferentes fórmulas para determinar el consumo diario de gas, de manera que dicho bien es efectivamente medido para efectos de facturación.
Esta Sala encuentra que el servicio prestado por ISAGEN es un servicio público domiciliario, y no de comercialización simplemente, dado que cumple con los presupuestos señalados en el mencionado artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994.
En las Resoluciones 057 de 1996, 071 de 1999 y 011 de 2003 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG- se precisa que la comercialización consiste en la compra y venta de gas al mercado mayorista, ya sea a agentes regulados o no regulados, quienes carecen de la calidad de usuarios finales, pues destinan este producto a su distribución o a otras operaciones del sector.
Esta Sala encuentra que el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, establece como hecho generador del ICA el servicio público domiciliario de distribución de gas destinado al usuario final, norma aplicable al caso concreto, en el que ISAGEN realizó la venta del gas en desarrollo del contrato celebrado con EPM en su calidad de usuario final.
Adicionalmente, se advierte que ISAGEN en virtud del contrato celebrado con EPM se encontraba obligada a cumplir con las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en la prestación del servicio, aspectos que de conformidad con el artículo 136 de la mencionada Ley 142 de 1994 son presupuestos para la existencia de un servicio público domiciliario.
Prospera el presente cargo del recurso de apelación de la parte demandada.
El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y territorialidad de la actividad gravada con ICA
Una vez establecido que ISAGEN prestó un servicio público domiciliario para efectos de la aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, esta Sala establecerá si esa actividad se encuentra gravada con ICA de conformidad con las reglas de territorialidad de este tributo.
El artículo 51 de la Ley 383 de 1997 en virtud del cual se desarrolló el mencionado artículo 24.1, determinó las reglas de territorialidad de ICA para los servicios públicos domiciliarios indicando que esta actividad será gravada en donde se preste el servicio al usuario final.
El tenor literal de dicho artículo es el siguiente:
“Artículo 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:
1. La generación de energía eléctrica continuara gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.
2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.
3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.”
(Destaca la Sala)
La anterior disposición jurídica ha sido interpretada por la Sala al señalar:
“Como se puede apreciar, la Ley 383 de 1997 fijó dos reglas de causación y de base gravable del impuesto de industria y comercio para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible y sus actividades complementarias:
Para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.
Para el transporte de gas combustible, el impuesto se causa «en puerta de ciudad». Y se tasa sobre el ingreso promedio obtenido en el respectivo municipio. “
(Destaca la Sala)
De conformidad con los artículos 14.28 de la Ley 142 de 1994 y 51 de la Ley 383 de 1997, en el servicio público de distribución de gas, el impuesto se causa sobre el valor promedio mensual facturado en el municipio en el que se preste el servicio al usuario final, por lo que en este caso ISAGEN debió declarar y pagar ICA en el municipio de Puerto Nare, lugar en el que prestó el servicio público domiciliario a EMP en su calidad de usuario final.
Prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo atinente aplicación del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, en consideración a la causación del ICA en el municipio de Puerto Nare por el desarrollo de la actividad de distribución de gas combustible con ocasión del contrato suscrito entre ISAGEN a EPM.
Vigencia de las resoluciones de la CREG
En el escrito de apelación la parte demandada señaló que la actividad de comercialización de gas realizada por ISAGEN no debió ser analizada por el a quo con fundamento en la Resolución nro. 089 de 2013, sino que debió aplicar lo dispuesto la Resolución de la CREG nro. 057 de 1996, puesto que la primera resolución no se encontraba vigente para la época de los hechos.
Esta Sala estima que, teniendo en cuenta que la Resolución nro. 089 de 2013 entró a regir el 14 de agosto del año 2013, está no se encontraba vigente y en consecuencia no era aplicable en los meses de enero a agosto del año gravable 2013.
No obstante, la aplicación en el tiempo de estas resoluciones en el presente caso no desconfigura la naturaleza de la actividad desarrollada por ISAGEN como una actividad de distribución de gas, con naturaleza de servicio público domiciliario.
Precedente jurisprudencial alegado por la demandada
En relación con la jurisprudencia citada por la demandada en el recurso de apelación, esta Sala encuentra que las sentencias del 30 de agosto de 2016, expediente nro. 19851 y del 29 de octubre de 2014, expediente 19514, proferidas por esta Sección, si bien desarrollan el sentido del mencionado artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se refieren a la actividad de transporte de gas como hecho generador del ICA, y no a la actividad desarrollada por ISAGEN en el año 2013.
Así mismo, analizados los fallos del 15 de abril de 2004, expediente 7291, 3 de septiembre de 2009, expediente 16422 y del 30 de agosto de 2016, expediente 19851, se pudo establecer que los mismos hacen alusión a los supuestos de no sujeción del ICA del parágrafo 2° del artículo 11 de la Ley 401 de 1997, de las actividades de exploración explotación, procesamiento y transporte de petróleo.
Finalmente, esta Sala pone de presente que no se referirá al cargo apelación en donde la parte demandada indicó que la demandante indujo a error al a quo y actuó de mala fe al aportar solo un contrato de menor cuantía, puesto que esto solo fue expuesto con ocasión del recurso de apelación y no corresponde al debate jurídico del caso que corresponde a la determinación de la sujeción pasiva de ISAGEN en relación con ICA del año 2013 en el municipio de Puerto Nare, y no sobre la base gravable y liquidación del impuesto.
Conforme con las razones aducidas, la Sala revocará la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
Condena en costas
Se observa que, a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia del 16 de mayo de 2018 de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
“Negar las pretensiones de la demanda”
SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Reconocer personería al abogado CARLOS MARIO GARCÍA RESTREPO, para representar a la entidad demandada, en los términos del memorial que está en el índice 19 en SAMAI.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
(Con firma electrónica)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección
(Con firma electrónica)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Con firma electrónica)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Folios 233 a 243 c.p.
Folios 255 y 256 c.p.
Folios 87 a 101 c.p
Folios 52 a 63 c.p.1
Folios 47 a 51 c.p.1
Folio 2 y 93 c.p.
Folio 67 C.P.
Folio 67 al 72. C.P.
Corte Constitucional. Sentencia C-741 del 2003.
Consejo de Estado. Sentencia del 28 de septiembre de 2016. Exp. 20562. C.P. Jorge Octavio Ramirez.