El artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos que se estuvieran adelantando, respecto del valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrigiera la declaración privada y pagara o suscribiera acuerdo de pago por la totalidad del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. Para estos efectos, el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013 reguló los requisitos para que los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes, según el caso, pudieran transar con la DIAN el valor de las sanciones e intereses, (exp. 20066, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Dentro de aquellos requisitos, la norma en comento señaló que el acto administrativo no se encontrara en firme o hubiera operado la caducidad del plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA, para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, cuatro meses. Esta Sala ha señalado que ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa se ha producido una pérdida de interés para conciliar o transar por parte del Estado pues, lo procedente en estos casos es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede administrativa o jurisdiccional. En otras palabras, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme, y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar” (sentencias del 24 de octubre de 2018, exp. 22198, CP: Milton Chaves García, y del 14 de noviembre de 2019, exp. 23915, CP: Stella Jeannette Carvajal). En cuanto a la firmeza del acto administrativo, el artículo 87 del CPACA, en concordancia con el artículo 829 del Estatuto Tributario, prevé en su numeral 2.º que los actos quedan en firme desde el día siguiente a la notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos y, en su numeral 3.º, que ello ocurre desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron presentados, o se hubiere renunciado expresamente a ellos (regulación homóloga a la prevista en el artículo 62 del CCA). Respecto a la caducidad, el artículo 164 del CPACA prevé en su numeral 2.º que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (de acuerdo con el numeral 2.° del artículo 136 del CCA). Ahora bien, para poder predicar la firmeza de un acto administrativo, debe partirse del supuesto de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y que, por tanto, se le dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante la jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos. Para efectos de la debida notificación de los actos, el artículo 565 del ET prevé que las resoluciones que impongan sanciones deben notificarse de manera electrónica, personalmente o mediante correo. Frente a la notificación por correo, la misma disposición señala que esta se practica mediante entrega de una copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT, y en caso de que no se hubiere informado una dirección, la Administración deberá adelantar las diligencias señaladas en la misma disposición. (…) Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se pone de presente que, contrario a lo señalado por la apelante, la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, sí le fue debidamente notificada, de lo cual se desprende que no hubo una afectación de sus derechos de defensa y debido proceso. Habiendo ocurrido lo anterior, la demandante decidió no agotar los recursos que tenía disponibles en sede administrativa para controvertir el acto. En consecuencia, en el caso se verifica que el acto que se pretendía transar se encontraba en firme, y no podía ser objeto de terminación por mutuo acuerdo en los términos del numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013. (…) Una vez el acto objeto de transacción cobró firmeza por efecto de la falta de agotamiento de la actuación administrativa e inclusive por la caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, desapareció el objeto sobre el cual «transar». Valga precisar que el medio a través del cual las aseguradoras podrán cuestionar la legalidad de la Resolución sanción ante esta jurisdicción es el de nulidad y restablecimiento del derecho tal y como lo ha indicado esta Sección (exp. 19880, CP: Martha Teresa Briceño y exp. 21147, CP: Jorge Octavio Ramírez), pues se trata de un acto que contiene la voluntad de la Administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto y, por ende, de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro (exp. 22184, CP: Milton Chaves García y exp. 21996, CP: Carmen Teresa Ortiz). Las partes del contrato de seguro, en el caso que nos ocupa, son el tomador afianzado -Dugilco Ltda.- y la aseguradora que expidió la póliza -la Previsora S.A Compañía de Seguros-.
FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / DECRETO 699 DE 2013 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 164, NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 87 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación
[T]eniendo en cuenta que el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues en el plenario no existe prueba de su causación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01747-01(23562)
Actor: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas (ff. 283 vto.).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
El 23 de agosto de 2011, a través de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000142 (ff. 201 a 219 vto.), confirmada mediante Resolución 900.196, del 21 de septiembre de 2012 (ff. 236 a 251), la DIAN modificó la declaración del tercer bimestre del IVA del 2009 que la sociedad «Dugilco Ltda.» había presentado y que había originado un saldo a favor susceptible de devolución por valor de $1.992.053.000. Este monto fue devuelto a la contribuyente, previa solicitud acompañada por la Póliza nro. 1011321 (ff. 35 y 36), expedida por la actora. No obstante, la devolución devino en improcedente con ocasión de la liquidación oficial de revisión mencionada. A raíz de ello, la parte demandada expidió pliego de cargos y, finalmente, Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, en la que ordenó el reintegro de la suma devuelta de forma improcedente, más los intereses moratorios incrementados en un 50 %, y una multa equivalente al 500 % sobre el monto devuelto con la utilización de medios fraudulentos (ff. 6 a 9 caa).
Posteriormente, con el fin de acogerse a los beneficios establecidos en la Ley 1607 de 2012, la demandante, quien extendió la póliza de cumplimiento de la suma devuelta de forma improcedente, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo por valor de $1.992.053.000 (ff. 3 y vto. caa). Sin embargo, mediante Acta nro. 147, del 18 de septiembre de 2013, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN decidió no transar la referida sanción por devolución improcedente, al haberse incumplido el requisito de agotar la vía gubernativa contra el acto sancionador (ff. 20 a 21 vto. caa). Esta decisión fue confirmada en las resoluciones 35, del 13 de enero de 2014 (ff. 37 a 44 vto. caa), y 1673, del 10 de marzo de 2014 (ff. 45 a 51 caa), que desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la demandante (ff. 23 a 30 caa).
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3):
PRETENSIONES PRINCIPALES
PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 147 de fecha 18 de septiembre de 2013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERÍODO: III AÑO 2.009. PÓLIZA 1011321
SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 35 del 13 de enero de 2014 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 147 del mismo comité.
TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1673 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 147 de fecha 18 de septiembre de 2.013
CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la demandada en la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($1.992.053.000) dentro la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERÍODO: III AÑO 2.009. PÓLIZA 1011321 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo 6.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente DUGILCO LTDA. NIT No. 900.229.210-1 PERÍODO: III AÑO 2.009. PÓLIZA 1011321, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($1.992.053.000) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga).
SEGUNDA: Se indique que la DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses.
A esos efectos, invocó como normas violadas los artículos 2.º, 6.º, 25, 29 y 85 de la Constitución; 65 al 73 y 87 del CPACA; 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; 828, y 860 del ET; y 6.º del Decreto 699 de 2013.
El concepto de violación planteado se resume así (ff. 10 a 24):
Alegó la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa, en la medida en que no se le notificaron los actos del procedimiento de determinación oficial del impuesto ni del procedimiento sancionatorio, en su calidad de garante. Agregó que si bien recibió copia de la resolución sanción, ello no cumple los requisitos del artículo 565 del ET para surtir debidamente la notificación por correo, cuando en los actos administrativos no se hizo referencia a la aseguradora, ni a la póliza, así como tampoco a su ejecución. Añadió que, al no habérsele notificado los actos referidos, estos no se encuentran ejecutoriados frente a ella. Al efecto, señaló que la interposición de recursos y el agotamiento de la vía gubernativa es viable jurídicamente cuando han sido conocidos y notificados en debida forma los actos administrativos. Además, consideró que la omisión de la notificación deviene en que no fue vinculada como garante a las actuaciones administrativas y que los actos devendrían nulos por falsa motivación ante la ausencia de análisis de esos hechos.
Insistió en que la demandada incumplió las instrucciones impartidas por la directora de la División de Gestión Jurídica de la DIAN en el Concepto del 29 de marzo de 2012, relacionado con la debida notificación al garante de los actos sancionatorios.
Finalmente, planteò que los actos que ordenen la efectividad de la garantìa bajo una pòliza de seguro, estàn sujetos al control de legalidad bajo la acciòn de controversias contractuales, que tiene un plazo de caducidad de dos años. Al efecto, considerò que no habìa operado la caducidad para demandar prevista en el artìculo 6º. del Decreto 699 de 2013, porque la acciòn que pretenda la nulidad para controvertir la exigibilidad de la pòliza es la de controversias contractuales y no la nulidad y restablecimiento del derecho.
Contestación de la demanda
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 89 a 98), para lo cual aseveró que la terminación por mutuo acuerdo es improcedente si los actos proferidos dentro del expediente que se pretende transar se encuentran en firme, por no haberse agotado la vía gubernativa o por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y que así fue señalado en los actos acusados. Adujo que la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, se le notificó a la demandante el 17 de mayo de 2012 y que la demandante no interpuso el recurso de reconsideración, así que ella adquirió firmeza y ejecutoria. Añadió que a la demandante se le comunicó la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000142, del 23 de agosto de 2011 (f. 7 caa).
Señaló que el presente debate se circunscribe a la legalidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo, y no es posible discutir la legalidad de los actos sancionatorios, pues cualquier inconformidad frente a los mismos debió formularse en los procesos respectivos, lo cual, en cualquier caso, no fue realizado por la demandante.
Sentencia apelada
El tribunal negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 273 a 284 vto.). Para ello, estimó que el acto que determina la responsabilidad del garante es aquel que declara la improcedencia de la devolución e impone la sanción correspondiente, lo que realizó la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, por lo que dicho acto era el que debía notificársele a la actora. Precisó que es respecto de aquel acto que surge la legitimidad de los garantes para controvertir la exigibilidad de su obligación, mas no respecto del acto de discusión y determinación oficial del tributo. En consonancia, planteó que la aseguradora no puede controvertir directamente la legalidad de la liquidación oficial de revisión.
Frente a la notificación de la resolución sanción, señaló que en el expediente no obró prueba de su notificación pero que, en todo caso, la oportunidad para controvertir dicho acto era formulando demanda contra aquel y no podía analizarse en este proceso. Añadió que la actora tampoco interpuso contra dicha resolución el recurso de reconsideración, por lo que aquella no logró acreditar la falta de firmeza del acto administrativo.
Desechó el argumento de la demandante consistente en que el medio de control que podía adelantar era el de controversias contractuales, por cuanto los actos son proferidos en el marco del procedimiento sancionatorio, no dentro de la ejecución de un contrato estatal. Por lo tanto, el término para haber demandado dichos actos era de 4 meses y no de dos años.
Adicionalmente, rechazó la pretensión subsidiaria consistente en ordenar la devolución del monto cancelado por la actora, en la medida en que dicha solicitud no fue elevada en sede administrativa, incumpliendo el requisito de procedibilidad.
Finalmente, consideró que al no comprobarse dentro del proceso que se hubieran causado costas, no era procedente su imposición.
Recurso de apelación
La decisión del a quo fue apelada por la demandante (ff. 290 a 302), quien planteó que si no estaba legitimada para atacar los actos de determinación del impuesto, no puede considerarse que estaban ejecutoriados frente a ella. Manifestó que no es aceptable la tesis del tribunal consistente en que el simple aviso de expedición de un acto administrativo vincula al garante. Al efecto, recriminó que el tribunal desestimara la indebida notificación de la resolución sanción y refrendara la entrega de una copia de dicho acto, pues el acto de notificación debe ser claro, expreso, concreto y particular. Añadió que en el acto sancionatorio no se cita a la demandante, no se ordena la efectividad de la póliza, y no se impone ninguna obligación ni se declara la ocurrencia del siniestro.
Igualmente, cuestionó al tribunal por validar la obligación a su cargo a partir de la resolución sancionatoria, cuando dicho acto no había determinado de manera clara las obligaciones que surgían a cargo de la aseguradora. Manifestó que, en consecuencia, no podía recurrir ni demandar un acto que no le había sido debidamente notificado.
Seguidamente, insistió en la naturaleza contractual de la relación de la aseguradora con la DIAN, debiendo tomarse como término para la caducidad de la acción contra la resolución sanción, el de dos años.
Finalmente, añadió que el a quo omitió pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria relacionada con la devolución de la suma pagada con ocasión de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo e indicó que, al respecto, hubo un allanamiento por parte de la demandada, al no haber propuesto excepciones ni plantear argumentos de defensa contra dicha petición.
Alegatos de conclusión
La demandante presentó alegatos de conclusión, en los que insistió en los argumentos de la demanda y de la apelación (ff. 339 a 351).
La demandada ratificó lo dicho en la contestación (ff. 352 a 357), y persistió en que la resolución sanción fue notificada a la actora el 17 de mayo de 2012. Con todo, adhirió al tribunal, en el sentido de que esta no era la oportunidad para debatir sobre la notificación de dicho acto administrativo, debiendo la actora haberlo recurrido en sede administrativa o demandado, en sede judicial.
El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia (ff. 358 a 361 vto.). Indicó que el acto que debe notificarse durante la vigencia de la póliza es la liquidación oficial de revisión, pero dicha notificación, se debe realizar al contribuyente y no a la aseguradora; en todo caso, resaltó que dicho acto sí le fue comunicado a la demandante. Sostuvo que es la resolución sanción y no los actos de determinación oficial del impuesto, la que debe ser notificada, y que, a pesar de no obrar prueba en el expediente de dicha notificación, las partes no discuten la entrega de dicho acto. Lo anterior, según el relato de los hechos de la demanda, en donde la actora indicó, aunado a que no se opuso en su apelación a dicho hecho, que le fue entregada copia del acto administrativo señalado. Acto seguido, reprochó la negligencia de la demandante al no haber ejercido los recursos de ley, cobrando firmeza dicho acto sancionatorio. Indicó que la Resolución Sanción 114212012000290, del 11 de mayo de 2012, sí hace referencia a la obligación de la aseguradora, contrario a lo planteado por la apelante. Finalmente, indicó que no era procedente la devolución de lo pagado por cuanto dicha erogación se hizo en virtud de un título ejecutivo exigible a la demandante.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1- En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenarla en costas, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados.
1.1- La demandante sostuvo que era procedente la terminación por mutuo acuerdo solicitada respecto de la resolución sanción por devolución improcedente, al haber cumplido las condiciones de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 699 de 2013, en tanto que la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción no se encuentran ejecutoriadas en su contra, por no haberle sido notificadas en debida forma. Agregó que esta última no determinó de manera clara las obligaciones a su cargo, por lo que el acto sancionador no se encontraba ejecutoriado para la aseguradora.
Por su parte, la demandada expuso que según el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013, la terminación por mutuo acuerdo es improcedente si los actos proferidos dentro del expediente que se pretende transar se encuentran en firme por no haberse agotado la vía gubernativa o por haber operado la caducidad del medio de control. Planteó que a la aseguradora se le notificó la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, el 17 de mayo de 2012. De tal manera, precisó que el acto sancionatorio, que era el que la vinculaba como garante, se encontraba en firme al no haberse ejercido en tiempo los recursos legales. El tribunal le dio la razón a la demandada, para lo cual indicó que la demandante no cumplió la condición prevista en el artículo 6.º del Decreto 699, pues la resolución sanción estaba en firme al no haberse recurrido en sede administrativa ni judicial.
En concreto, la Sala deberá determinar si la demandante cumplió el requisito previsto en el númeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013, consistente en que al momento de solicitar la terminación por mutuo acuerdo, la resolución sanción -acto administrativo a transar- no estuviera en firme. Lo anterior, teniendo en cuenta los cargos de apelación que controvierten la decisión del tribunal de considerar debidamente notificada, en firme y ejecutoriada la resolución sanción citada.
1.2- De manera previa, es preciso aclarar que la Sala ajustará el debate en esta instancia al reproche formulado por la apelante en contra de la decisión de primera instancia, en el entendido de que la razón por la que los actos administrativos demandados negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo radica en la firmeza de la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012. Esta fue la razón del tribunal para negar las pretensiones de la demanda, excediendo entonces la discusión fáctica y jurídica las consideraciones planteadas por las partes sobre la firmeza y ejecutoriedad de la liquidación oficial de revisión, en la medida en que no es el acto administrativo sobre el que se pretendió la terminación por mutuo acuerdo.
2- En primer lugar, el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos que se estuvieran adelantando, respecto del valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrigiera la declaración privada y pagara o suscribiera acuerdo de pago por la totalidad del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. Para estos efectos, el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013 reguló los requisitos para que los contribuyentes, responsables solidarios y/o garantes, según el caso, pudieran transar con la DIAN el valor de las sanciones e intereses, (exp. 20066, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Dentro de aquellos requisitos, la norma en comento señaló que el acto administrativo no se encontrara en firme o hubiera operado la caducidad del plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA, para interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, cuatro meses.
Esta Sala ha señalado que ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa se ha producido una pérdida de interés para conciliar o transar por parte del Estado pues, lo procedente en estos casos es obtener el pago de la obligación tributaria debida, puesto que solo es posible transar un litigio que se encuentra pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede administrativa o jurisdiccional. En otras palabras, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme, y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar” (sentencias del 24 de octubre de 2018, exp. 22198, CP: Milton Chaves García, y del 14 de noviembre de 2019, exp. 23915, CP: Stella Jeannette Carvajal).
En cuanto a la firmeza del acto administrativo, el artículo 87 del CPACA, en concordancia con el artículo 829 del Estatuto Tributario, prevé en su numeral 2.º que los actos quedan en firme desde el día siguiente a la notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos y, en su numeral 3.º, que ello ocurre desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron presentados, o se hubiere renunciado expresamente a ellos (regulación homóloga a la prevista en el artículo 62 del CCA). Respecto a la caducidad, el artículo 164 del CPACA prevé en su numeral 2.º que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (de acuerdo con el numeral 2.° del artículo 136 del CCA).
Ahora bien, para poder predicar la firmeza de un acto administrativo, debe partirse del supuesto de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y que, por tanto, se le dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante la jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos. Para efectos de la debida notificación de los actos, el artículo 565 del ET prevé que las resoluciones que impongan sanciones deben notificarse de manera electrónica, personalmente o mediante correo. Frente a la notificación por correo, la misma disposición señala que esta se practica mediante entrega de una copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT, y en caso de que no se hubiere informado una dirección, la Administración deberá adelantar las diligencias señaladas en la misma disposición.
3- En el marco anterior, la Sala destaca las siguientes circunstancias relevantes con miras a desatar la litis planteada:
(i) La demandada, a través de la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, ordenó la devolución de $1.992.053.000 junto con los intereses moratorios aumentados en un 50 % e impuso una multa de $9.960.265.000, correspondiente al 500 % de la devolución obtenida con utilización de medios fraudulentos (ff. 6 a 9 caa).
(ii) La Resolución Sanción citada, fue notificada a la aseguradora, según consta en copia de dicho acto administrativo con sello recibido de correspondencia de la demandante (f. 6 vto.). Contra este acto no obra comprobación de presentación de recurso de reconsideración.
(iii) El 31 de agosto de 2013, la demandante presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto de la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, según lo previsto en el Decreto 699 de 2013.
(iv) Mediante Acta del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo nro. 147, del 18 de septiembre de 2013, la demandada constató que el acto que se pretendían transar se encontraba en firme, por lo que desestimó la solicitud (ff. 20 y 21 caa.). La decisión fue confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación mediante resoluciones nros. 35, del 13 de enero de 2014 (ff. 37 a 44 vto.) y 1673, del 10 de marzo de 2014 (ff. 45 a 51 caa), respectivamente.
4- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se pone de presente que, contrario a lo señalado por la apelante, la Resolución Sanción 112412012000290, del 11 de mayo de 2012, sí le fue debidamente notificada, de lo cual se desprende que no hubo una afectación de sus derechos de defensa y debido proceso. Habiendo ocurrido lo anterior, la demandante decidió no agotar los recursos que tenía disponibles en sede administrativa para controvertir el acto. En consecuencia, en el caso se verifica que el acto que se pretendía transar se encontraba en firme, y no podía ser objeto de terminación por mutuo acuerdo en los términos del numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013. Una vez el acto objeto de transacción cobró firmeza por efecto de la falta de agotamiento de la actuación administrativa e inclusive por la caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, desapareció el objeto sobre el cual «transar».
4.1- Valga precisar que el medio a través del cual las aseguradoras podrán cuestionar la legalidad de la Resolución sanción ante esta jurisdicción es el de nulidad y restablecimiento del derecho tal y como lo ha indicado esta Sección (exp. 19880, CP: Martha Teresa Briceño y exp. 21147, CP: Jorge Octavio Ramírez), pues se trata de un acto que contiene la voluntad de la Administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto y, por ende, de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro (exp. 22184, CP: Milton Chaves García y exp. 21996, CP: Carmen Teresa Ortiz). Las partes del contrato de seguro, en el caso que nos ocupa, son el tomador afianzado -Dugilco Ltda.- y la aseguradora que expidió la póliza -la Previsora S.A Compañía de Seguros-.
Por lo tanto, contrario a lo que sostiene la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. Por lo anterior, no tiene asidero su planteamiento según el cual para el 31 de agosto de 2013 aún estaba en término para demandar esa Resolución a través del medio de control contractual.
Lo expuesto es suficiente para que la Sala concluya que la decisión contenida en los actos demandados se ajustó a la legalidad.
4.2- Respecto al argumento de la demandante sobre la ausencia de mención de la aseguradora en la resolución sancionatoria, así como las inconformidades planteadas respecto de su parte resolutiva, la Sala resalta que, además de exceder el examen que nos ocupa y hacer parte de la discusión que de ese acto debió hacerse en sede administrativa o judicial en las oportunidades pertinentes, el mismo Anexo Explicativo de la resolución sanción, que a su vez hace parte integrante de dicho acto, se dispone que teniendo en cuenta que el saldo solicitado en devolución fue respaldado con póliza de garantía emitida por la demandante, se hacía preciso vincular con notificación de la resolución a la garante.
4.3- Finalmente, en lo relativo al cargo de apelación sobre la pretensión subsidiaria consistente en ordenar a la demandada la devolución de la suma pagada por la aseguradora, la Sala indica que esta solicitud excede el objeto del presente proceso, por cuanto el problema jurídico se circunscribe a los actos administrativos que definieron no transar la obligación impuesta en la resolución sanción precitada.
Por otro lado, atendiendo los reclamos de la apelante sobre el presunto allanamiento de la demandada, la Sala observa que de la contestación de la demanda se desprende una oposición manifiesta a las pretensiones formuladas por la demandante, por lo que tampoco habría lugar al alegado allanamiento.
5- En definitiva, corresponde confirmar la sentencia apelada, por las razones aquí planteadas.
6- Por último, teniendo en cuenta que el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala no condenará en costas en esta instancia, pues en el plenario no existe prueba de su causación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
1. Confirmar la sentencia apelada.
2. Sin condena en costas en esta instancia.
3. Reconocer personería a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, como apoderada de la demandada, en los términos del poder otorgado (f. 317).
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección
(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Cuaderno de antecedentes administrativos.