La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (f. 306).
DEBERES FORMALES DE LOS SUJETOS PASIVOS DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS – Expedición de factura / EXPEDICIÓN DE FACTURA – Regulación
Dentro de los deberes formales de los sujetos pasivos de obligaciones tributarias se encuentra la obligación de expedir factura o documento equivalente y el de conservar copia de cada una de las operaciones que se realice, como indica el artículo 615 del ET. Los requisitos que debe cumplir la factura se encuentran regulados en el artículo 617 ibídem. El alcance que tiene dicho deber, en armonía con las disposiciones anteriores, lo fija el artículo 618-2 ejusdem, el cual reitera la carga de los comerciantes de expedir las facturas con el lleno de los requisitos legales, de acuerdo con las características prescritas por la DIAN; los conmina a llevar un registro de las facturas, su identificación y la correspondencia de cada una de ellas con los clientes, debidamente identificados; fija condiciones para la elaboración de las facturas, y, finalmente, el deber de expedir la factura por la prestación del servicio, según lo fijado por el citado artículo 617 ET. De tal manera, el legislador previó una estricta regulación de la factura que se justifica en la necesidad de evitar la evasión (C-733 de 2003, MP: Clara Inés Vargas).
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 615 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618-2
FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN EN LA OMISIÓN DEL DEBER FORMAL DE EXPEDIR FACTURA – Alcance/ OMISIÓN DEL DEBER FORMAL DE EXPEDIR FACTURA – Enunciación de las Sanciones
En efecto, la ley asigna una sanción a los administrados que, estando en el deber de expedir facturas por la realización de sus actividades, no lo hicieran (artículo 652-1 del ET) o lo hicieran sin el cumplimiento de los requisitos legales (artículo 652 ib.). De tal manera, los obligados a expedir factura que fueron omisos en su deber, podrían ser sancionados con la clausura o el cierre del establecimiento de comercio en el que se ejerza la actividad (artículo 657 ib.). A tal efecto, el artículo 653 del ET señala que la no expedición de facturas podrá ser constatada por dos funcionarios designados especialmente por el Jefe de la División de Fiscalización para tal efecto, para lo cual darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en la respectiva acta. Así, a quien se le haya realizado el procedimiento del artículo 653 del ET debe explicar las razones por las cuales no cumplió con el deber de facturar en los términos de las comprobaciones realizadas por DIAN y ejercer una actividad probatoria suficiente para soportarlas. Valga resaltar que si bien los establecimientos de comercio deben contar con los medios que permitan facturar las operaciones que desde allí se realicen, particularmente en los casos en que la naturaleza de los bienes o servicios comporte la ejecución inmediata de las prestaciones, o que aquellas no se prolonguen en el tiempo, la obligación de facturar es imputable a la persona natural, sociedad o entidad; es, precisamente, de estas últimas, de quien se podría predicar el incumplimiento. (…) 4. La Sala verifica que la Administración aplicó de manera rigurosa el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario para efectos de imponer la sanción descrita, en tanto que dos funcionarios dejaron constancia de la no expedición de facturas en los términos del art. 653 del ET (…) Sin embargo, del análisis de los actos acusados se evidencia que la conducta castigada por la Administración no fue, en estricto sentido, que la demandante no expidiera facturas respecto de cada una de las operaciones celebrados en el establecimiento de comercio ubicado en el municipio de Fundación, sino que dichas facturas no eran expedidas y entregadas allí mismo. De tal forma, la sanción impuesta parte de un condicionamiento al ejercicio del deber de expedir facturas que no está previsto en la ley y no en la demostración de que una o varias operaciones hubiesen sido dejadas de facturar o facturadas con incumplimiento de los requisitos legales.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 652-1 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 653 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 657
INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS – Configuración
En consonancia con lo anterior, los actos demandados no realizaron una valoración probatoria concreta respecto de cada una de las operaciones celebradas en el mentado establecimiento, ni cuestionaron su existencia o el cumplimiento de los requisitos de cada comprobante anexo en el cuaderno 2 del expediente, en los términos del artículo 617 del ET, sino que, al igual que la sentencia de primera instancia, solo tuvieron en cuenta que las facturas no eran expedidas in situ. En vista de lo anterior, la Sala encuentra que la demandada no logró verificar el incumplimiento del deber de facturación por parte de la demandante, con lo cual, las sanciones impuestas no eran procedentes y los actos devienen nulos porque no se acreditó la tipicidad de la conducta. Prospera el cargo.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617
RESTABLECIMIENTO AUTOMÁTICO DEL DERECHO RECLAMADO. Indemnización. Reiteración de jurisprudencia
Dada la procedencia de la pretensión de nulidad de los actos sancionatorios demandados, como restablecimiento del derecho se declarará que la demandante no está obligada a pagar la sanción impuesta por incumplimiento del deber de facturar. Además, resulta procedente evaluar la pretensión de la demandante de reconocer la indemnización de perjuicios. Esta Sección ha reconocido en un caso similar al que nos ocupa, que «teniendo en cuenta que los actos demandados fueron ejecutados y que las cosas no pueden volver a su estado anterior, no procede el restablecimiento automático del derecho reclamado, por tal razón, procede la reparación del daño causado, debiéndose determinar los perjuicios reclamados» (sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 13751, CP: Ligia López Díaz). En efecto, «las condenas a título del restablecimiento del derecho son también de tipo indemnizatorio y cabe registrar que en algunas oportunidades, no es posible un restablecimiento al estado anterior de la expedición de los actos administrativos, por lo cual es procedente indemnizar a título de daño emergente o de lucro cesante, según sea el caso.» (Sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 21082, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez)
ACREDITACIÓN DE LA CERTEZA DEL DAÑO EMERGENTE – Inexistencia / ACREDITACIÓN DEL LUCRO CESANTE – Inexistencia / DUDA DE EXISTENCIA DEL DAÑO – Acreditación
En primer lugar, la Sala resalta que, a pesar de la estimación realizada y del dictamen aportado, en el expediente no se acreditó la certeza del daño ni el monto del perjuicio relativo al daño emergente. El dictamen pericial debe ser rechazado en este punto, por cuanto resulta deficiente para determinar la existencia en el daño del nombre comercial –good will- de la demandante y no indicó con certeza y suficiencia el método o los procedimientos utilizados para estimar el perjuicio ocasionado. Además, el daño emergente producto de la afectación al nombre comercial no aparece probada en una transacción que se hubiese realizado sobre el establecimiento de comercio. De igual manera, no se aportó al expediente la prueba del contrato celebrado con el abogado para fungir como su representante en la sede administrativa. 5.2- Respecto del lucro cesante, la Sala también debe desechar el dictamen pericial, teniendo en cuenta la insuficiencia en las explicaciones sobre la metodología y los procedimientos destinados a la estimación del perjuicio, por cuanto no se concretaron en la utilidad completa y marginal dejada de percibir por la demandante, sino que se detuvo el análisis en los ingresos que se habrían dejado de obtener, sin que, entonces, pueda partirse de aquellos para determinar el lucro cesante real sufrido por la actora. Al tiempo, se concretó en revisar los ingresos de noviembre de 2012 a octubre de 2013, sin evaluar el período anterior al cierre del establecimiento para ofrecer así un margen de tiempo razonable para cuantificar el lucro cesante. (…) Sin perjuicio de lo anterior, reiterando lo dispuesto por la Sección en un asunto similar, cuando no existe duda sobre la existencia del daño, se tiene probado que el mismo se produjo a causa de la ilegalidad del acto administrativo declarado nulo, y ante la imposibilidad de determinar la cuantía exacta del perjuicio padecido por la demandante, con el fin de garantizar su indemnización, se acudirá al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 13751, CP: Ligia López Díaz).
CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación
Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, la Sala tiene en consideración que el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (CPC) y que actualmente el Código General del Proceso (CGP) dispone en el ordinal 8.º del artículo 365 que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Debido a que en el caso concreto no aparecen elementos de prueba de la causación costas, no existe fundamento para su imposición.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)
Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00462-01(22077)
Actor: CREDITÍTULOS S. A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (f. 306).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA
En el marco de una investigación del programa de «Facturación» de la DIAN, previa expedición del pliego de cargos, mediante Resolución Sanción 022412012000447, del 04 de septiembre de 2012, la demandada impuso sanción de cierre o clausura del establecimiento de comercio «Sigma Fundación», propiedad de la demandante, por el término de 10 días y sanción pecuniaria por $324.909.000 (ff. 143 a 148).
El 04 de octubre de 2012, mediante Resolución 022412012000035, la demandada resolvió el recurso de reposición, confirmando el acto sancionatorio (ff. 162 a 167). La sanción de clausura del citado establecimiento de comercio fue ejecutada el 30 de octubre de 2012.
ANTECEDENTES PROCESALES
Demanda
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 11 y 12):
- Que se declare la nulidad y que carece de toda validez el acto administrativo compuesto por la Resolución Sanción No. 022412012000447 de 4 de septiembre de 2012 y la Resolución que decide el recurso de reposición No. 022412012000035 de 4 de noviembre de 2012, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla.
- Así mismo y a título de restablecimiento del derecho, solicito que se supriman la obligación pecuniaria contenida en los actos administrativos demandados y se condene a la DIAN a pagar a mi representada indemnización de los perjuicios que se logren probar dentro del proceso.
- Solicito además, de acuerdo con el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se efectúe llamamiento en garantía de los funcionarios de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla responsables por la expedición de los actos administrativos donde se impuso y confirmó la sanción contra mi representada, producto de la cual se le causaron perjuicios. Lo anterior con la finalidad de que en caso de que se demuestre su culpa grave o dolo, en caso de una condena contra la entidad, se pueda repetir contra estos lo pagado. Son tales funcionarios los siguientes: Ramiro José Bermúdez Oliveros y Aracely María Barragán Arteaga. Pueden ser notificados en la misma dirección informada en esta demanda para notificar a la entidad demandada.
A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 y 83 de la Constitución y 615, 657 del ET. El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 5 a 11):
Señaló que la demandada incurrió en error al considerar que la demandante incumplió con su deber de facturación por el mero hecho de que en el local «Sigma Fundación» no se emitían las facturas correspondientes a las ventas de motocicletas realizadas en dicho establecimiento. Al respecto, indicó que para cada una de las ventas realizadas en dicho local se emitió factura con el lleno de los requisitos, desde su sede principal ubicada en el Distrito de Santa Marta. En ese sentido, indicó que el deber consignado en el artículo 615 del ET no impone o condiciona el deber de facturación respecto de un lugar para su emisión ni existe norma que obligue a los administrados a emitir facturas en cada local comercial en el que desarrollen su operación.
Sobre el tema, recalcó que toda la facturación del local se realiza desde su sede principal en Santa Marta y es remitida al cliente, posteriormente, incluso para los eventos en que la venta es realizada de contado. Sobre el particular, señaló que el sentido de la norma es que existan soportes para verificar las operaciones por parte del fisco, sin ser relevante el lugar de la compraventa para efectos de su expedición. Con ocasión de lo anterior, señaló que la obligación de extender las facturas se predica del comerciante, i. e. la sociedad, que no del establecimiento de comercio ni del local comercial.
Seguidamente, consideró que se vulneró el debido proceso, en la medida en que no existe prueba de que la demandante faltó a su deber, teniendo en cuenta que fueron aportados los documentos que acreditaban la expedición de todas las facturas respectivas a las operaciones realizadas en el mentado local. Luego, reprochó el alcance probatorio que le otorgó la Administración al acta de verificación en los actos demandados, insistiendo en que fue desconocido que las facturas eran expedidas en Santa Marta. Igualmente, añadió que por la gravedad de la sanción impuesta, el estándar de prueba aplicable es más alto y que, en caso de duda ante diferentes elementos probatorios, estos deberían interpretarse en favor del contribuyente, según el artículo 745 del ET. En dichos términos, consideró que no se comprobó el incumplimiento, por lo que deberían anularse los actos demandados.
Finalmente, dado que no era procedente el cierre del local, expresó que se causaron unos perjuicios, consistentes en el daño emergente y el lucro cesante que sufrió como consecuencia de dicho cierre.
Contestación de la demanda
La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 61 a 71), para lo cual manifestó que la expedición de la factura debe realizarse de manera inmediata en cada establecimiento que posea el contribuyente. Resaltó que el local «Sigma Fundación» es un establecimiento de venta al público, en el cual, según el artículo 615 del ET y de acuerdo con la responsabilidad de los contribuyentes del régimen común y su inscripción en el RUT, deben expedirse las facturas, so pena de cierre.
Indicó que de conformidad con el acta de verificación, según lo ordenado por el artículo 653 del ET, la demandante incumplió su deber de facturación por lo que se hizo merecedora de las sanciones impuestas en los actos acusados. Defendió la tasación de la sanción pecuniaria impuesta y señaló que la demandante era reincidente en su conducta omisiva, respecto de la cual no probó ningún eximente de responsabilidad.
Finalmente, resaltó que durante la actuación administrativa se respetaron los derechos y garantías del contribuyente, así como que no se le afectó el debido proceso. Precisó que las decisiones consignadas en los actos demandados se tomaron conforme a las pruebas recaudadas, particularmente, la visita realizada al local del contribuyente por dos funcionarios, en cumplimiento de la legislación.
Sentencia apelada
El tribunal negó las pretensiones de la demanda (ff. 294 a 306). Para ello, consideró que la demandante reconoció que no expide facturas en el establecimiento comercial «Sigma Fundación», por lo cual infringió lo previsto en el artículo 615 del ET. Igualmente, señaló que la actuación desplegada por la demandada, en concreto, la visita realizada al local y consignada en el acta de verificación, se ajustó a la exigencia normativa y a la jurisprudencia de la Sección, de ser practicada por dos funcionarios de la Administración, que dieron cuenta de la omisión del deber de facturación en dicho lugar, la cual no fue desvirtuada.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas.
Recurso de apelación
La parte demandante apeló la decisión del tribunal y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos de la demanda. Enfatizó en que «Sigma Fundación» es un establecimiento de comercio propiedad de la demandante que funciona como punto de exhibición de las motocicletas, de toma de pedidos y recibo de solicitudes de crédito, así como de recaudo de cartera pero que, en todo caso, las facturas son expedidas desde Santa Marta. Al efecto, recalcó en que cumplió con su deber de facturación respecto de cada una de las ventas realizadas y que el artículo 615 del ET no condiciona el cumplimiento de dicha carga a la expedición de dichos documentos en determinado lugar, lo cual, juzgó, le es indiferente (ff. 334 a 343).
Alegatos de conclusión
La demandante reiteró los argumentos de la demanda y de la apelación. Recalcó que la obligación está en cabeza del comerciante y no del establecimiento y agregó que las normas de carácter sancionatorio deben ser interpretadas de manera restrictiva, siendo el hecho sancionable la no expedición de facturas, lo cual, alegó, sí realizó (ff. 416 a 425). Añadió que el tribunal omitió realizar la valoración de las pruebas aportadas en donde constaban las facturas expedidas con ocasión de los negocios realizados en el establecimiento ubicado en el municipio de Fundación. Finalmente, indicó que según el peritaje practicado en primera instancia, los perjuicios ocasionados por el cierre del establecimiento ascendieron a $115.389.094.
La demandada, a su turno, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, para lo cual resumió lo dicho en la contestación y agregó que la factura debe expedirse al momento de realizada la operación en el establecimiento de comercio, en dicho momento. Así, señaló que en el establecimiento de marras se celebraron diferentes negocios jurídicos respecto de los cuales no se expidió factura, razón que valida las decisiones de los actos acusados (ff. 430 a 435).
El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
- En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados.
Para el efecto, la demandante, quien es apelante única, plantea que los actos acusados desconocen que ella sí cumplió con su deber de emitir las facturas correspondientes a cada venta realizada en el local clausurado, con el lleno de los requisitos legales, solo que lo hizo desde una jurisdicción distinta, lo cual no implica un incumplimiento del citado deber. Agregó que el deber de facturación se predica del comerciante y no del establecimiento de comercio, como pretende hacerlo ver la demandada. Añadió que la Administración, así como el a quo, desconocieron el mérito probatorio de la facturación aportada, lo cual ratificaba el cumplimiento del deber por el cual fue sancionada. Finalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de los perjuicios sufridos con ocasión del cierre del establecimiento por 10 días, de conformidad con la prueba pericial que obra en el expediente.
A su turno, la demandada indicó que el deber de facturación para los contribuyentes del régimen común no se cumple cuando en un establecimiento de comercio se reciben pagos y se generan recibos de caja, pero no se expiden facturas en ese mismo lugar. Afirmó que facturar desde otra locación no es acorde a la exigencia del artículo 615 del ET. De allí que en el sub examine proceda aplicar la sanción prevista en el artículo 657 ibídem. Igualmente, manifestó que su actuación en sede administrativa siguió el procedimiento previsto en el artículo 653 del ET, lo cual quedó consignado en el acta de visita y que en todo momento se respetó el debido proceso de la contribuyente. El tribunal acogió la tesis de la demandada y consideró verificado el incumplimiento de la demandante, pues aquella aceptó que no expedía facturas en el establecimiento, por lo que había lugar a la sanción impuesta.
Así, corresponde a la Sala determinar si la no expedición de las facturas en un local comercial comporta el incumplimiento del deber de facturación previsto en el artículo 657 del ET o si, por el contrario, dicho deber puede satisfacerse con la expedición de dichos documentos en un lugar diferente.
La Sala anticipa que, en caso de proceder los cargos, la Sala se relevará del estudio de la tercera pretensión formulada por la demandante, por cuanto excedió el objeto del litigio fijado en la audiencia inicial del 13 de noviembre de 2013 (ff. 198 a 202), decisión que no fue apelada por ninguna de las partes.
- Dentro de los deberes formales de los sujetos pasivos de obligaciones tributarias se encuentra la obligación de expedir factura o documento equivalente y el de conservar copia de cada una de las operaciones que se realice, como indica el artículo 615 del ET. Los requisitos que debe cumplir la factura se encuentran regulados en el artículo 617 ibídem. El alcance que tiene dicho deber, en armonía con las disposiciones anteriores, lo fija el artículo 618-2 ejusdem, el cual reitera la carga de los comerciantes de expedir las facturas con el lleno de los requisitos legales, de acuerdo con las características prescritas por la DIAN; los conmina a llevar un registro de las facturas, su identificación y la correspondencia de cada una de ellas con los clientes, debidamente identificados; fija condiciones para la elaboración de las facturas, y, finalmente, el deber de expedir la factura por la prestación del servicio, según lo fijado por el citado artículo 617 ET. De tal manera, el legislador previó una estricta regulación de la factura que se justifica en la necesidad de evitar la evasión (C-733 de 2003, MP: Clara Inés Vargas). El cumplimiento del deber en comento es exigible una vez entregados real y materialmente los bienes o sean efectivamente prestados los servicios.
En efecto, la ley asigna una sanción a los administrados que, estando en el deber de expedir facturas por la realización de sus actividades, no lo hicieran (artículo 652-1 del ET) o lo hicieran sin el cumplimiento de los requisitos legales (artículo 652 ib.). De tal manera, los obligados a expedir factura que fueron omisos en su deber, podrían ser sancionados con la clausura o el cierre del establecimiento de comercio en el que se ejerza la actividad (artículo 657 ib.). A tal efecto, el artículo 653 del ET señala que la no expedición de facturas podrá ser constatada por dos funcionarios designados especialmente por el Jefe de la División de Fiscalización para tal efecto, para lo cual darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en la respectiva acta.
Así, a quien se le haya realizado el procedimiento del artículo 653 del ET debe explicar las razones por las cuales no cumplió con el deber de facturar en los términos de las comprobaciones realizadas por DIAN y ejercer una actividad probatoria suficiente para soportarlas. Valga resaltar que si bien los establecimientos de comercio deben contar con los medios que permitan facturar las operaciones que desde allí se realicen, particularmente en los casos en que la naturaleza de los bienes o servicios comporte la ejecución inmediata de las prestaciones, o que aquellas no se prolonguen en el tiempo, la obligación de facturar es imputable a la persona natural, sociedad o entidad; es, precisamente, de estas últimas, de quien se podría predicar el incumplimiento.
- Precisado el derecho aplicable al caso, los hechos que la Sala encuentra probados para darle solución al problema jurídico son:
(i) Mediante Auto Comisorio nro. 344, del 25 de noviembre de 2011, la demandada ordenó visita de facturación y verificación de control de sistemas técnicos al establecimiento Sigma Fundación, propiedad de la demandante, la cual fue practicada en la misma fecha, como consta en el Acta de Visita (ff. 40 y 41). Como resultado de la diligencia, la Administración concluyó que la demandante, perteneciente al régimen común, incumplió el deber de facturación previsto en el artículo 615 del ET dentro del establecimiento de comercio ubicado en Fundación, Magdalena.
(ii) En el Pliego de Cargos nro. 022382012000291, del 30 de abril de 2012, la demandada propuso aplicar la sanción de cierre de establecimiento de comercio por el término de 10 días, según el artículo 657 del ET, así como una multa por $324.909.000. Las penalidades propuestas fueron confirmadas mediante la Resolución Sanción 022412012000447, del 04 de septiembre de 2012 (ff. 15 a 24) y la Resolución 022412012000035, que desató el recurso de reposición (ff. 32 a 37).
(iii) En el trámite de la sede administrativa, la demandante reiteró en varias oportunidades -traslado del acta de visita, respuesta al pliego de cargos y recurso de reposición contra el acto sancionatorio- que las facturas correspondientes al establecimiento de comercio referenciado se expedían desde la ciudad de Santa Marta. Para el efecto, relacionó las operaciones celebradas en Fundación y manifestó que la Administración omitió su valoración puesto que no encontró ninguna operación celebrada a la que no se le hubiera expedido el respectivo documento.
(iv) La sanción de clausura del citado establecimiento de comercio fue ejecutada el 30 de octubre de 2012 (ff. 91 y vto.) y los sellos fueron levantados el 09 de noviembre de 2012 (ff. 93).
- La Sala verifica que la Administración aplicó de manera rigurosa el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario para efectos de imponer la sanción descrita, en tanto que dos funcionarios dejaron constancia de la no expedición de facturas en los términos del art. 653 del ET (ff. 87) y en el Informe de la Investigación (ff. 97 a 99) se dejó expresamente señalado que «el contribuyente no expide factura en el establecimiento, la facturación se hace desde la sucursal de Santa Marta, elaboran recibos de Caja del dinero que reciben, incluyendo los abonos por créditos, incumpliendo lo establecido en el artículo 617 del Estatuto Tributario; razón por la cual este Despacho procede a dar aplicación al literal a) e incisos 2 y 4 del artículo 657 ibídem…» Así, la resolución sanción advirtió que «no existe prueba alguna aportada por el investigado que desvirtúe que en el domicilio ubicado en (…) Fundación Magdalena, funciona el punto de exhibición aludido y que más bien se trata de un punto de ventas del contribuyente… porque bien es cierto que en el lugar visitado el cliente tiene la posibilidad de conocer y adquirir productos, en el caso que nos ocupa motos»
Sin embargo, del análisis de los actos acusados se evidencia que la conducta castigada por la Administración no fue, en estricto sentido, que la demandante no expidiera facturas respecto de cada una de las operaciones celebrados en el establecimiento de comercio ubicado en el municipio de Fundación, sino que dichas facturas no eran expedidas y entregadas allí mismo. De tal forma, la sanción impuesta parte de un condicionamiento al ejercicio del deber de expedir facturas que no está previsto en la ley y no en la demostración de que una o varias operaciones hubiesen sido dejadas de facturar o facturadas con incumplimiento de los requisitos legales.
En consonancia con lo anterior, los actos demandados no realizaron una valoración probatoria concreta respecto de cada una de las operaciones celebradas en el mentado establecimiento, ni cuestionaron su existencia o el cumplimiento de los requisitos de cada comprobante anexo en el cuaderno 2 del expediente, en los términos del artículo 617 del ET, sino que, al igual que la sentencia de primera instancia, solo tuvieron en cuenta que las facturas no eran expedidas in situ. En vista de lo anterior, la Sala encuentra que la demandada no logró verificar el incumplimiento del deber de facturación por parte de la demandante, con lo cual, las sanciones impuestas no eran procedentes y los actos devienen nulos porque no se acreditó la tipicidad de la conducta. Prospera el cargo.
- Dada la procedencia de la pretensión de nulidad de los actos sancionatorios demandados, como restablecimiento del derecho se declarará que la demandante no está obligada a pagar la sanción impuesta por incumplimiento del deber de facturar. Además, resulta procedente evaluar la pretensión de la demandante de reconocer la indemnización de perjuicios.
Esta Sección ha reconocido en un caso similar al que nos ocupa, que «teniendo en cuenta que los actos demandados fueron ejecutados y que las cosas no pueden volver a su estado anterior, no procede el restablecimiento automático del derecho reclamado, por tal razón, procede la reparación del daño causado, debiéndose determinar los perjuicios reclamados» (sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 13751, CP: Ligia López Díaz). En efecto, «las condenas a título del restablecimiento del derecho son también de tipo indemnizatorio y cabe registrar que en algunas oportunidades, no es posible un restablecimiento al estado anterior de la expedición de los actos administrativos, por lo cual es procedente indemnizar a título de daño emergente o de lucro cesante, según sea el caso.» (sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 21082, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez)
La demandante afirma que las sanciones impuestas le generaron un daño emergente y lucro cesante. Estimó que los perjuicios sufridos a título de lucro cesante fueron de $120.000.000. Con todo, solicitó al a quo el decreto de una prueba pericial para establecer con mayor grado de certeza los perjuicios estimados (ff. 10 y 11). El tribunal, en audiencia inicial, decretó el dictamen pericial solicitado (f. 201), el cual fue incorporado al expediente el 30 de mayo de 2014 (ff. 227 a 235) y sometido a contradicción en audiencia de pruebas del 26 de junio de 2014 (ff. 246 a 250). En dicho dictamen, se estimó el lucro cesante en $45.398.094, por concepto de las ventas estimadas, no realizadas, actualizadas al valor de la fecha del dictamen ($34.966.978), para los que aplicó intereses de mora ($10.431.116). A título de daño emergente, indicó $70.000.000, correspondientes al impacto en el buen nombre comercial ($45.000.000) y el monto de honorarios por la contratación de un abogado ($25.000.000).
5.1- En primer lugar, la Sala resalta que, a pesar de la estimación realizada y del dictamen aportado, en el expediente no se acreditó la certeza del daño ni el monto del perjuicio relativo al daño emergente. El dictamen pericial debe ser rechazado en este punto, por cuanto resulta deficiente para determinar la existencia en el daño del nombre comercial –good will- de la demandante y no indicó con certeza y suficiencia el método o los procedimientos utilizados para estimar el perjuicio ocasionado. Además, el daño emergente producto de la afectación al nombre comercial no aparece probada en una transacción que se hubiese realizado sobre el establecimiento de comercio. De igual manera, no se aportó al expediente la prueba del contrato celebrado con el abogado para fungir como su representante en la sede administrativa.
5.2- Respecto del lucro cesante, la Sala también debe desechar el dictamen pericial, teniendo en cuenta la insuficiencia en las explicaciones sobre la metodología y los procedimientos destinados a la estimación del perjuicio, por cuanto no se concretaron en la utilidad completa y marginal dejada de percibir por la demandante, sino que se detuvo el análisis en los ingresos que se habrían dejado de obtener, sin que, entonces, pueda partirse de aquellos para determinar el lucro cesante real sufrido por la actora. Al tiempo, se concretó en revisar los ingresos de noviembre de 2012 a octubre de 2013, sin evaluar el período anterior al cierre del establecimiento para ofrecer así un margen de tiempo razonable para cuantificar el lucro cesante.
Así las cosas, dado que la parte actora no aportó al plenario los libros contables, así como tampoco la declaración de renta u otro elemento de convicción que permita determinar las utilidades dejadas de percibir como consecuencia del cierre del establecimiento de comercio “Sigma Fundación” no es posible acceder a la pretensión de indemnización en los términos planteados en la demanda.
Sin perjuicio de lo anterior, reiterando lo dispuesto por la Sección en un asunto similar, cuando no existe duda sobre la existencia del daño, se tiene probado que el mismo se produjo a causa de la ilegalidad del acto administrativo declarado nulo, y ante la imposibilidad de determinar la cuantía exacta del perjuicio padecido por la demandante, con el fin de garantizar su indemnización, se acudirá al principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 (sentencia del 18 de marzo de 2004, exp. 13751, CP: Ligia López Díaz).
Atendiendo al arbitrio judicial, al referido principio de equidad, a los hechos probados en el expediente y considerando lo fijado por la Sección en casos similares, se reconocerán 6.33 SMMLV, con lo cual se indemniza al demandante por todo concepto. Esta suma toma como primer parámetro los datos aportados por el peritaje, teniendo en cuenta que el promedio mensual de ventas acreditado por el perito en el sub examine para el período noviembre de 2012 a octubre de 2013 fue de $22.317.444. Además, se toma en consideración el parámetro aplicado por la Sección en la sentencia del 18 de marzo de 2004 (exp. 13751, CP: Ligia López Díaz), que reconoció como indemnización integral dos SMMLV por tres días de cierre del establecimiento.
- Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, la Sala tiene en consideración que el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (CPC) y que actualmente el Código General del Proceso (CGP) dispone en el ordinal 8.º del artículo 365 que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
Debido a que en el caso concreto no aparecen elementos de prueba de la causación costas, no existe fundamento para su imposición.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
FALLA:
- Revocarla sentencia de primera instancia. En su lugar, se dispone:
- Declarar la nulidad delaResolución Sanción 022412012000447, del 04 de septiembre de 2012, y su resolución confirmatoria, Resolución 02241201200003504 de octubre de 2012, mediante las cuales la DIAN impuso sanción por infracción al deber de facturación, ordenó el cierre por 10 días del establecimiento de comercio Sigma Fundación, e impuso una multa.
- A título de restablecimiento del derecho, declarar que Creditítulos S. A. no debe ninguna suma por concepto de sanción por infracción al deber de facturación, ni por la multa impuesta.
Adicionalmente, se reconoce a título de indemnización integral en virtud del principio de equidad la suma de seis punto treinta y tres (6.33) SMMLV.
- Sin condena en costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta de la Sección
(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
(Firmado electrónicamente)
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
Esta tercera pretensión excede el objeto del litigio fijado en la audiencia inicial del 13 de noviembre de 2013 (ff. 198 a 202), decisión que no fue apelada por ninguna de las partes.
En su contestación, la demandada formuló solicitud de nulidad por ineptitud sustantiva de la demanda por carencia total de poder (ff. 64 y 65), la cual fue negada por el tribunal en providencia del 22 de agosto de 2013 (ff. 189 y 190).