TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS – Noción. Es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma / TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS – Alcance. En él se debe efectuar la notificación del acto que los resuelva / TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS – Presupuestos. Es preclusivo, por lo que su vencimiento ocasiona la perdida de competencia de la administración / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA – Efectos. Se configura ante el incumplimiento del plazo previsto en el artículo 732del E.T. / NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Requisitos. Se debe efectuar de manera principal de forma personal y por medio de edicto, de manera subsidiaria / NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL ACTO QUE RESUELVE LOS RECURSOS – Alcance. Presupone el envío de una citación a la dirección del contribuyente / AVISO DE CITACIÓN PARA NOTIFICAR LA DECISIÓN DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Reiteración de precisión jurisprudencial. A partir del día hábil siguiente a su introducción al correo y no desde el recibo de la citación, se cuentan los diez días para notificar por edicto el acto decisorio / CITACIÓN PARA NOTIFICAR PERSONALMENTE EL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. Se debe enviar, por regla general, a la dirección que figure en el RUT, siempre que el contribuyente no haya suministrado una dirección procesal / DEVOLUCIÓN DE CITACIÓN ENVIADA A DIRECCIÓN PROCESAL POR LA CAUSAL DESTINATARIO SE TRASLADO – Alcance. Goza de plena validez, aún si el contribuyente actualizo su dirección en el RUT
En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si frente a la decisión del recurso de reconsideración se configuró o no el silencio administrativo positivo, por la alegada notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Si prosperan los argumentos de la apelante sobre este tema, se decide (i) si procedía el ajuste a la mediana de las operaciones sujetas al régimen de precios de transparencia, (ii) si es procedente el rechazo del costo de ventas y (iii) si procede la sanción por inexactitud. Conforme con los artículos 732 y 734del Estatuto Tributario, el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma. Si el recurso no se resuelve en ese término se entiende fallado a favor del contribuyente. La Sala ha precisado que dentro del término para resolver o decidir el recurso también debe notificarse la decisión, pues si el contribuyente no conoce el acto no le resulta oponible, es decir, no produce los efectos jurídicos correspondientes, por lo que no puede tenerse como resuelto el recurso interpuesto. También ha precisado que el plazo de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T., establece que, ante su incumplimiento, se configura el silencio administrativo positivo. Y que al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento de este, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por ende, el acto deviene en nulo. Frente a los actos que deciden recursos, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario establece que “se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”. De acuerdo con la anterior disposición, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración en los términos del Estatuto Tributario Nacional, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto, de manera subsidiaria. Para citar al recurrente con el fin de que se surta la notificación personal de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, la Administración debe enviar una citación a la dirección del contribuyente. Si dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo, el contribuyente no comparece a notificarse personalmente del acto, este se debe notificar por edicto. En sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección precisó que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”. Ahora bien, para determinar a dónde debe enviarse el aviso de citación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 555-2 del E.T el RUT constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar al contribuyente. En consecuencia, por regla general, las notificaciones y citaciones de la Administración deben efectuarse a la dirección que figure en el RUT del contribuyente. No obstante, si el contribuyente suministra una dirección para que la Administración le notifique los actos, es a esta dirección a la que deben notificarse las decisiones de la Administración. Lo anterior, con fundamento en el artículo 564 del Estatuto Tributario, que consagra la dirección procesal, que tiene carácter prevalente. En el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos: (…) En el presente asunto está probado que en el recurso de reconsideración, la sociedad, de manera expresa, señaló como dirección procesal para notificaciones la carrera 65 No 11-83 de Bogotá. No precisó en el escrito que la citada dirección era la del RUT. De igual manera, está probado que la demandada envió la citación para notificación personal de la resolución que resolvió el recurso, a la dirección procesal informada por el contribuyente en el recurso de reconsideración y que al ser devuelta por el correo por la causal “DESTINATARIO SE TRASLADÓ”, procedió a notificar la decisión por edicto, en los términos del inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario. No es cierto, entonces, que una vez devuelto el aviso de citación, la DIAN debía verificar la información actualizada del RUT, para cotejar si la dirección allí registrada coincidía con la del envío de la citación. Se insiste en que si el contribuyente informó una dirección procesal para efectos de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, independientemente de que sea la misma dirección del RUT, la DIAN estaba obligada a enviar la citación a la dirección informada como procesal y no le correspondía verificar la nueva dirección en el RUT. En consecuencia, la DIAN respetó el debido proceso en la medida en que intentó la notificación personal de la actora, previa citación de esta a la dirección procesal, y ante la devolución de la citación, a pesar de haberse enviado a dicha dirección, lo procedente era notificar el acto por edicto, como en efecto lo hizo.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 732 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 734 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 555-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 564
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedibilidad del control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de los actos que niegan la declaratoria del silencio administrativo positivo se reitera del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de octubre de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2004-04214-01(17142), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de competencia temporal o perdida de competencia al no resolver el recurso de reconsideración dentro del término del artículo 732 del E.T. se cita la sentencia de la Corporación de 21 de octubre de 2010, Exp. 76001-23-31-000-2004-04214-01(17142), C.P. Hugo F. Bastidas Bárcenas
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de contabilizar el término de los diez días a que se refiere el artículo 565 del E.T. se reitera la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 8 de septiembre de 2016, Exp. 76001-23-31-000-2006-03700-01(18945), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterada en sentencias de 20 de septiembre de 2017, Exp. 15001-23-33-000-2013-00035-01(20890), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E) y de 19 de octubre de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2014-01259-01(22283), C.P. Milton Chaves García
NOTIFICACIÓN IRREGULAR DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Configuración. Al fijarse el edicto antes de que venciera el término previsto en la ley para su fijación / NOTIFICACIÓN POR EDICTO IRREGULAR – Efectos. No se debe tener por hecha ni resulta oponible al contribuyente / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Configuración. Al contabilizarse de forma indebida el término para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN – Alcance. Se produce cuando el contribuyente obtuvo copia de esta, siempre que no haya operado el silencio administrativo positivo / ACTO QUE NIEGA EL RECONOCIMIENTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Reiteración de jurisprudencia. Es susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo
Contrario a lo afirmado por la DIAN, teniendo en cuenta que el aviso citatorio fue introducido al correo el 6 de agosto de 2012, los diez días que tenía la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del primer día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, del 8 de agosto de 2012. Por tanto, el término para realizar la notificación personal vencía el 22 de agosto de 2012. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Sala, los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”. En consecuencia, la DIAN no podía fijar el edicto el 22 de agosto de 2012, porque la actora tenía plazo hasta ese día, inclusive, para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Como no lo hizo, el edicto debió fijarse el 23 de agosto de 2012 y no el día anterior. Lo expuesto pone en evidencia que la DIAN no respetó el término que tenía la actora para notificarse personalmente del acto que decidió el recurso de reconsideración y por tanto también fue irregular la notificación por edicto, pues redujo el término para que se surtiera la notificación personal y fijó el edicto antes de que venciera el término previsto en la ley para su fijación. Por tanto, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante. La notificación irregular que se presentó en este caso implica que no debe tenerse por hecha la notificación por edicto ni resulta oponible el acto a la demandante, con fundamento en el artículo 72 del CPACA, aplicable a este asunto por mandato del artículo 2 del mismo Código. Por todo lo anterior, la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, no se notificó dentro del año señalado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la decisión del recurso (artículo 734del E.T). Aun si se hubiera tenido en cuenta la notificación por edicto, como este debía fijarse el 23 de agosto de 2012 y desfijarse el 5 de septiembre del mismo año, para ese día ya había vencido el año para resolver y notificar el recurso. Es de anotar que la resolución que resolvió el recurso se entiende notificada por conducta concluyente el 26 de octubre de 2012, cuando la actora obtuvo copia de esta. Para esa fecha ya había operado el silencio administrativo positivo. En consecuencia, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012, y, por ende, el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración, como lo declaró el Tribunal. Se reitera que las decisiones que nieguen el reconocimiento del silencio administrativo positivo pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que “la Sala advierte que la decisión del a quo resulta acorde con lo probado en el proceso y a los efectos previstos en las normas que fueron analizadas.”. Por lo anterior, la Sala confirma la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 2 INCISO 3
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedibilidad del control de legalidad del acto que niegue el reconocimiento del silencio administrativo se cita la sentencia de la Corporación de 19 de enero de 2017, Exp. 85001-23-31-000-2007-00120-01(17578), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
CONDENA EN COSTAS – Reiteración de jurisprudencia. Elementos que la conforman / CONDENA EN COSTAS – Reglas para su determinación. Se deben analizar en conjunto con la regla según la cual sólo hay lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA – Improcedente. Al no existir elementos de prueba que las demuestren o justifiquen
En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente: De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. “7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numerales 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se confirmó la sentencia apelada. No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia. En suma, se confirma la sentencia de primera instancia y no se condena en costas en esta instancia.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 INCISO 3
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la condena en costas cuando en el expediente no se demuestre su causación se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de julio de 2017, Exp. 68001-23-33-000-2013-00451-01(21188), C.P. Milton Chaves García
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00502-01(21111)
Actor: SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:
“PRIMERO. Se declara la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por al UAE DIAN a nombre de la sociedad SIEMENS SA.
Liquidación Oficial de Revisión No 312412011000018 del 01 de julio de 2011, proferida por el jefe GIT Determinaciones de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007 No 9100005308619 presentada el 24 de abril de 2008 por SIEMENS S.A.
Resolución No 900.149 del 06 de agosto de 2012 expedida por la Subdirectora de Gestión Jurídica, por medio de la cual resolvió el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No 312412011000018 del 01 de julio de 2011, confirmándola.
Resolución No 900.009 del 1 de octubre de 2012 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN que resolvió una petición de silencio administrativo positivo.
SEGUNDO. A título de restablecimiento se declara la ocurrencia del silencio administrativo positivo en relación con el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión cuya nulidad se declara en el artículo anterior, según lo expuesto en la parte motiva.
En consecuencia se declara la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2007 presentada por la sociedad Siemens SA el 24 de abril de 2008 y por lo tanto la citada sociedad no está obligada al pago de las sumas liquidadas en los actos administrativos que se anulan, según lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. No hay condena en costas.
(…)”.
ANTECEDENTES
El 24 de abril de 2008, SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA presentó en forma electrónica la declaración del impuesto sobre la renta del 2007, en la que liquidó un saldo a favor de $11.773.546.000.
El 20 de junio de 2008, SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA presentó la declaración informativa de precios de transferencia del año gravable 2007.
El 2 de junio de 2009, mediante Requerimiento Ordinario 100-2011-230-2290, la DIAN solicitó a la sociedad el envío de la documentación comprobatoria respecto de las operaciones realizadas durante el año 2007 con sus vinculados económicos o partes relacionadas. El 10 de junio de 2009, la sociedad dio respuesta al requerimiento.
El 9 de julio de 2009, mediante Requerimiento Ordinario 100-211-230-0236, la DIAN señaló que una vez evaluada la documentación comprobatoria presentada por el año gravable 2007, la sociedad debía informar los ajustes realizados a la declaración de renta del mismo período gravable, en razón a que en algunas operaciones obtuvo una rentabilidad medida a través del indicador ROS, que debe ser ajustado a la mediana, acorde a lo establecido en el artículo 260-2 parágrafo 2 del Estatuto Tributario.
El 29 de julio de 2009, la sociedad dio respuesta al Requerimiento Ordinario 100-211-230-0236 y señaló que si bien los márgenes obtenidos y declarados están por fuera de los rangos intercuartiles, este resultado no obedece a un problema de precios de transferencia o a que los costos hayan sido excesivos, sino a la realidad económica de la organización durante ese año, debido al cambio corporativo.
El 9 de abril de 2010, la DIAN expidió el Requerimiento Especial N° 312382010000023, en el que propuso modificar la declaración de renta correspondiente al año gravable 2007. Esto, porque las operaciones sujetas a precios de transferencia estaban por fuera del rango intercuartil, por lo que, en aplicación de lo establecido en el inciso 3 del parágrafo 2 del artículo 260-2 del Estatuto Tributario, se debían ajustar a la mediana.
El 7 de octubre de 2010, previa respuesta al requerimiento especial, la DIAN profirió ampliación al requerimiento especial en la que se mantuvieron los rechazos y/o modificaciones propuestos en el requerimiento especial y se propusieron otras modificaciones.
El 20 de octubre de 2010, la sociedad corrigió la documentación comprobatoria y el 27 de diciembre del mismo año, dio respuesta a la ampliación del requerimiento especial.
El 1 de julio de 2011, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 312412011000018, con las modificaciones propuestas en el requerimiento y la ampliación. No obstante, aceptó la procedencia del valor solicitado por concepto de ajuste por inflación de los inventarios por $1.541.034.000.
Contra la liquidación anterior, el 5 de septiembre de 2011, la actora interpuso recurso de reconsideración. La liquidación oficial de revisión fue confirmada mediante Resolución Nº 900.149 de 6 de agosto de 2012, que se notificó por edicto el 4 de septiembre de 2012.
El 10 de septiembre de 2012, la actora solicitó a la DIAN el reconocimiento de silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial de revisión.
Mediante Resolución No. 900.009 del 1º de octubre de 2012, notificada personalmente el 5 de octubre de 2012, la DIAN negó la solicitud de reconocimiento del silencio positivo. En dicha resolución se precisó que contra la decisión no procede recurso alguno en la vía gubernativa.
En ejercicio del derecho de petición, el 8 de octubre de 2012 la actora solicitó copia auténtica de la Resolución No. 900.149 del 6 de agosto de 2012. La solicitud fue resuelta favorablemente por la DIAN el 26 de octubre de 2012.
DEMANDA
En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA formuló las siguientes pretensiones:
“a. Que operó el silencio administrativo positivo a favor de SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA –NIT 860.031.028-9, y que como consecuencia de ello, las peticiones del recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No 312412011000018 del 01 de julio de 2011, se entienden falladas a favor de mi representada.
b. La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No 3124122011000018 del 01 de julio proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y de la Resolución No 900.149 del 06 de agosto de 2012 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, así como la Resolución No 900.009 del 1° de octubre de 2012 expedida por la misma Subdirección.
c. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se declare que SIEMENS SOCIEDAD ANÓNIMA – NIT 860.031.028-9 no está obligada a pagar el mayor valor impuesto sobre la renta, ni sanción por inexactitud de que tratan los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario, liquidados oficialmente, y se declare la firmeza de la declaración privada de renta del año gravable 2007 presentada por mi representada el 24 de abril de 2008”.
Indicó como normas violadas las siguientes:
· Artículo 29 y 363 de la Constitución Política.
· Artículos 260 (1), (2), (3), (10), 563, 564, 565, 567, 568, 647, 647-1, 683, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario.
· Artículos 42, 72 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Desarrolló el concepto de la violación, así:
Se configuró el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración
Según el artículo 732 del Estatuto Tributario, el término legal para notificar la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, es de un año contado a partir de la interposición del recurso en debida forma.
La actora alegó que “Teniendo en cuenta que la DIAN incurrió en irregularidades en la citación para la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por SIEMENS en contra de la liquidación oficial de revisión, dicha resolución no fue notificada en debida forma, y que el término para resolver y notificar este acto administrativo vencía 05 de septiembre de 2012, se configuró a favor de mi representada el silencio administrativo positivo, razón por la cual deben entenderse resueltas a favor las peticiones del recurso interpuesto”.
La DIAN incurrió en las siguientes irregularidades:
– Remitió la citación para notificación personal a una dirección diferente a la registrada en el RUT de la actora.
– No realizó ninguna gestión para verificar la causal de devolución del correo y ubicar la dirección correcta de la sociedad.
– Incluyó en el edicto la resolución que resolvió el recurso, sin realizar las gestiones previas para notificar personalmente el acto.
Como lo establece el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario, la resolución que resuelve el recurso se debe notificar en forma personal y de manera subsidiaria por edicto.
Contrario a lo sostenido por la DIAN, en la resolución que negó el silencio administrativo positivo, la actora no informó una dirección procesal, ya que en el recurso incluyó la dirección registrada en el RUT vigente para la fecha de interposición de recurso, que era la carrera 65 No 11-83 de la ciudad de Bogotá.
El 23 de marzo de 2012, esto es, después de interpuesto el recurso, SIEMENS actualizó la dirección registrada en el RUT y señaló que sería la “Vía Bogotá El Vino KM 92 Vereda la Punta” en el municipio de Tenjo (Cundinamarca). Por tanto, es claro que la DIAN debió remitir a esa dirección la citación para notificación personal de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.
En ese sentido, ante la devolución del correo por la causa “destinatario se trasladó”, y antes de proceder a notificar por edicto, la DIAN debía verificar la dirección a la cual remitió la citación y cotejarla con la del RUT.
Llama la atención que la citación para notificar de forma personal la resolución que resolvió la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo sí se remitió a la nueva dirección informada en el RUT, a pesar de que no fue informada en el derecho de petición.
Por tanto, se configuró el silencio administrativo positivo, por cuanto la actora sólo tuvo conocimiento del acto administrativo, por conducta concluyente, el 26 de octubre de 2012, fecha en la que la DIAN le entregó copia auténtica de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, interpuesto el 5 de septiembre de 2011. En consecuencia, transcurrió el término previsto en el artículo 732 del Estatuto Tributario sin que el recurso fuera decidido por la DIAN.
Improcedencia del ajuste a la mediana de las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia realizado por la DIAN
La DIAN incrementó los ingresos brutos operacionales y disminuyó el costo de ventas y los gastos operacionales como consecuencia de ajustar a la mediana las operaciones de venta de inventarios no producidos, compra de inventarios para distribución y egresos por servicios técnicos, asistencia técnica, comisiones y otros egresos, sometidos al régimen de precios de transferencia.
Sostiene la DIAN que las operaciones estaban por fuera de los rangos intercuartiles contenidos en la documentación comprobatoria, sin tener en cuenta que dicha documentación fue corregida el 8 de julio de 2010, con base en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario.
Las modificaciones efectuadas por la DIAN a los renglones de ingresos brutos operacionales, costo de ventas y gastos operacionales de administración de la declaración del impuesto sobre la renta presentada por SIEMENS por el año gravable 2007, son consecuencia de la aplicación de la mediana establecida en la documentación inicialmente presentada y de una indebida valoración y entendimiento de la corrección a la documentación comprobatoria presentada el 8 de julio de 2010, a partir de lo cual, la DIAN interpretó, en forma equívoca, que las operaciones realizadas entre SIEMENS y sus vinculados económicos no se ajustan al régimen de precios de transferencia, es decir, no fueron realizadas a precios de mercado, como si se tratara de partes independientes.
Se debe tener en cuenta que según el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, el contribuyente está facultado para realizar los ajustes técnicos económicos razonables, con el propósito de eliminar las diferencias entre las características económicas de las comparables externas y las del contribuyente, para hacer que las operaciones sean realmente comparables.
Además, la reestructuración organizacional del negocio de la actora en el año gravable 2007 (cierre de una línea de negocios), impactó negativamente en los negocios y debe ser tenida en cuenta para ajustar las rentabilidades de las compañías comparables que no se vieron sometidas a esta misma situación, de suerte que se cumpla con el principio de comparabilidad.
El único propósito de la corrección de la declaración informativa y de la documentación comprobatoria fue mostrar cuantitativamente la situación coyuntural generada en la sociedad. Los ajustes realizados en las comparables encuentran su fundamento en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario.
No le asiste razón a la DIAN para negar los efectos jurídicos de la corrección de la documentación comprobatoria, presentada el 8 de julio de 2010, en la cual las operaciones se encuentran dentro de los rangos intercuartiles. Esto porque los ajustes se encuentran plenamente justificados.
Las operaciones de venta de inventario no producido durante el año gravable 2007, los egresos por compra de inventarios para distribución, los egresos por asistencia técnica, servicios técnicos, comisiones y otros obedecen a operaciones que fueron realizadas a precios de mercado, como si hubieran sido llevadas a cabo con o entre empresas independientes.
Al aumentar los ingresos y reducir los costos y gastos, como pretende la DIAN, la actora quedaría con un margen de utilidad operacional del 6.38%, que excede la propia mediana que registraron las empresas comparables en el año gravable 2007.
Si la DIAN consideraba que los ajustes de comparabilidad realizados por la actora en la corrección de su documentación comprobatoria no eran correctos debió realizar los ajustes pertinentes para cerciorarse de que las cifras eran comparables.
Procedencia del costo de ventas por $12.401.737.036
La reversión de provisiones por $12.401.737.036 que realizó la actora en el año gravable 2007 no tuvo incidencia en la renta líquida fiscal del período, en la medida en que correspondió a provisiones creadas en años gravables anteriores. Además, se fundamenta en el artículo 195 del Estatuto Tributario.
Las provisiones que fueron constituidas por la actora en años gravables anteriores al 2007 no fueron incluidas como costo en las declaraciones de esos años. Con la demanda, se aportó el certificado de revisor fiscal con el que se prueba que el costo de ventas fue registrado en la declaración de renta del año gravable 2007.
Improcedencia de la sanción por inexactitud
El artículo 647-1 del Estatuto Tributario no establece un hecho infractor autónomo e independiente del previsto en el artículo 647 ibídem. En consecuencia, la imposición de estas dos sanciones de manera conjunta viola los principios de legalidad y non bis in ídem.
Con ocasión de las modificaciones a la declaración, la DIAN liquidó un mayor saldo a pagar (antes sanción) por $13.336.648.000, siendo esta cifra la única base de la sanción por inexactitud, conforme al artículo 647 del Estatuto Tributario, al cual remite el artículo 260-10 ibídem, razón por la cual no hay lugar determinar un impuesto teórico.
No existen razones de hecho ni de derecho para señalar que SIEMENS incurrió en las conductas tipificadas en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario, el cual se remite al 647 ibídem.
Aunque se encuentra demostrada la inexistencia del hecho sancionado, en este caso se configura una diferencia de criterios en el derecho aplicable, que envuelve un aspecto netamente interpretativo, no constitutivo de inexactitud, máxime cuando los hechos y cifras incluidas en la declaración de renta del año gravable 2007 con completos y verdaderos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para el efecto, presentó los argumentos que se sintetizan a continuación:
No operó el silencio administrativo positivo
Como prevén los artículos 555-2, 563 y 565 del Estatuto Tributario, por regla general, la notificación se realiza a la dirección informada por el contribuyente en el RUT, salvo cuando el contribuyente señala una dirección para que le notifiquen los actos o dirección procesal, caso en cual la DIAN debe hacerlo a dicha dirección, según el artículo 564 del Estatuto Tributario.
Así, la dirección procesal informada por el contribuyente en el proceso de determinación y discusión es de obligatorio cumplimiento para la DIAN.
El recurso de reconsideración fue interpuesto el 5 de septiembre de 2011. Por tanto, el término para notificar la decisión del recurso vencía el 5 de septiembre de 2012.
En el recurso de reconsideración el contribuyente anotó textualmente “VI. Notificaciones Dirección procesal para notificaciones: Bogotá, Carrera 65 No 11-83”.
Consta en el folio 1631 del cuaderno de antecedentes No. 2 que el aviso de citación para notificación se envió el 6 de agosto de 2012 a la dirección procesal informada.
La DIAN envió el aviso de citación para notificación personal a esa dirección. Y como la actora no se hizo presente, procedía la notificación por edicto, conforme con el artículo 565 del Estatuto Tributario.
La DIAN precisó que “consta en el expediente que transcurridos 10 días desde el envío de la citación, el contribuyente no se hizo presente. Por lo anterior, la Administración procedió a fijar EDICTO el día 22 de agosto de 2012 y lo desfijó el día 4 de septiembre de 2012 quedando ejecutoriado el 5 de septiembre de 2012 (folio 1652 reverso)”.
En consecuencia, la Resolución 900149 del 6 de octubre de 2012 se expidió y notificó oportunamente, teniendo en cuenta que existía una dirección procesal y que al ser devuelto por el correo el oficio de citación para notificación personal, no era viable acudir a otra dirección, ni siquiera la del RUT. Por tanto, lo procedente era notificar el acto por edicto, de conformidad con los artículos 564 y 565 del Estatuto Tributario.
Procedencia del ajuste a la mediana
No es viable aceptar los cambios realizados en forma extemporánea por el contribuyente en la corrección a la declaración informativa y en la información del estudio de precios de transferencia, fundamentada en la corrección de la documentación comprobatoria, por cuanto no se respetó la oportunidad señalada en la ley para el efecto.
El artículo 260-4 del Estatuto Tributario, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 4349 de 2004, señala cuál es la prueba idónea para demostrar que las transacciones con los vinculados se realizaron a precios de mercado. Además, de acuerdo con el artículo 260-10 del E.T, existe la posibilidad de corregir la declaración informativa de precios de transferencia sólo hasta antes de que se expida el requerimiento especial.
El requerimiento especial se notificó el 13 de abril de 2010 y la corrección de la declaración informativa se efectuó el 18 de junio del mismo año. Por tanto, carece de validez conforme lo dispuesto en el artículo 260-10 del Estatuto Tributario.
El régimen de precios de transferencia no contempla la posibilidad de cambiar el estudio de precios de transferencia cuando se realice una actividad administrativa investigativa sobre este. Con mayor razón no es inviable su corrección cuando ha dado lugar a proferir requerimiento especial.
Es contrario a derecho que una vez presentada la prueba a la Administración respecto de la cual no se cumple con el principio de plena competencia y se haya expedido el requerimiento especial, el contribuyente cambie la prueba, aunque pague la sanción.
Carecen de fundamento las afirmaciones de que la corrección a la documentación comprobatoria sustituyó la inicial y que la DIAN desconoció los efectos de la corrección de la declaración informativa y documentación comprobatoria, porque lo que hizo fue aplicar la ley.
El efecto de la reestructuración del negocio debió ser tenido en cuenta con antelación. Así mismo, debieron valorarse los efectos económicos frente a sus comparables, pues tal situación denota la disminución de utilidades, lo que repercute en la base gravable del impuesto.
Tanto en la documentación comprobatoria inicial, como en la allegada con ocasión de la respuesta al requerimiento especial, la actora presentó los mismos argumentos. Esto significa que desde que comienzo del estudio de precios de transferencia tuvo en cuenta estas consideraciones.
La actora no explicó la fórmula aplicada, ni los valores tomados para los ajustes a las cuentas por pagar y cuentas por cobrar. Tampoco explicó las razones financieras y económicas de los terceros independientes que justifiquen tener un análisis de comparabilidad que permita establecer que los comparables desarrollan actividades similares o iguales a la parte analizada.
Ni la documentación comprobatoria inicial ni la corregida contienen las explicaciones de los ajustes de comparabilidad realizados conforme a las normas colombianas y las regulaciones internacionales. La simple explicación del ajuste realizado fue que la venta de la división de comunicaciones de la empresa generó que la actora no percibiera ingresos asociados y que los gastos que cubría esa unidad de negocios tuvieran que ser asumidos por otras áreas.
La actora pretendió justificar el hecho de no ajustar la declaración de renta. Sin embargo, ni en su documentación comprobatoria ni en la determinación del impuesto logró demostrar cómo la estrategia de negocio de su casa matriz no disminuía la base gravable de su compañía en Colombia.
No está probado que lo alegado corresponda a un “ajuste técnico económico razonable” de que trata el artículo 260-3 del Estatuto Tributario.
Procedencia del rechazo del costo de ventas
Se presenta una afectación del costo de ventas fiscal, pues SIEMENS incluyó $12.401.125.000 en el renglón 49 “costo de ventas” teniendo registrado en la cuenta PUC 612071 – costo de ventas, el valor de $494.748.550.416 y por el mismo concepto en el renglón de la declaración de renta se solicitó la suma de $507.150.287.452, cifra afectada según la actora por un ajuste por concepto de “variación de provisiones y otros costos no deducibles”.
En los actos demandados se expresa que no hay evidencia de que se hayan declarado ingresos provenientes de reversión de provisiones. Si las provisiones fueron constituidas con efectos meramente contables, no existe razón para que su reversión afecte fiscalmente el costo de venta, con respecto de lo que tiene registrado en la contabilidad.
En las certificaciones de revisor fiscal aportadas al proceso se evidencia una diferencia en lo que se certifica como valor contable, mostrando que mediante un ajuste contable se llevó un mayor valor del costo en forma improcedente.
No es lógico que en un período previo al año gravable 2007 se constituya una provisión que en ese momento no era deducible, pero su posterior reversión si la convierta en deducible.
Procedencia de la sanción por inexactitud
La contribuyente no realizó los ajustes contemplados en el parágrafo segundo del artículo 260-2 del Estatuto Tributario y solicitó como costo de ventas el valor de unas provisiones reversadas, fiscalmente improcedentes, lo que generó la utilización de datos equivocados o incompletos que derivaron en un menor impuesto.
No se vulnera el principio del non bis ídem, pues en ninguna parte de los actos demandados se dijo que la sanción del artículo 647-1 del E.T es una sanción independiente a la del artículo 647 del mismo estatuto.
No existe diferencia de criterios, toda vez que no existe doctrina oficial contradictoria. Lo que se presentó fue el desconocimiento del derecho por parte de la actora.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así:
El artículo 563 del Estatuto Tributario dispone que las actuaciones de la Administración Tributaria se deben notificar a la dirección informada en la declaración de renta o en el formato oficial de cambio de dirección. Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia del artículo 555-2 ibídem, sólo es pertinente consultar la información que aparece en el RUT.
El artículo 564 del Estatuto Tributario, que regula la dirección procesal, constituye una fuente de ubicación de los sujetos.
Si la dirección para notificación es la misma informada en RUT y el correo la devuelve, la Administración debe verificar si se dio alguna variación en el RUT posterior al memorial del recurso, para proceder a enviar una nueva citación a la dirección actualizada.
En el memorial mediante el cual se interpuso el recurso de reconsideración, se informó como dirección para notificación la carrera 65 No 11-83, que coincide con la dirección que aparece en el RUT diligenciado el 21 de enero de 2011.
La sociedad actualizó la dirección registrada en el RUT el 23 de marzo de 2012 e informó como nueva dirección la Vía Bogotá – El Vino Km 92 Vereda la Punta.
La citación para comparecer a notificarse personalmente de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, que se envió a la carrera 65 No 11-83, fue devuelta por el correo por la causal “destinatario se trasladó” y la DIAN procedió a fijar el edicto para desfijarlo el 4 de septiembre de 2012.
En el presente caso, antes de fijar el edicto la DIAN debió verificar la información contenida en el RUT para cotejarla con la procesal y de esta forma subsanar el envío por correo, de ser ello procedente. Es de anotar que desde el 23 de marzo de 2012, la actora había informado la actualización de su nueva dirección en el RUT, es decir, con 4 meses de anticipación a la fecha del envío de la citación (6 de agosto de 2012).
El 26 de octubre de 2012, la actora obtuvo copia de la resolución que resolvió el recurso, por lo que se entiende que ese día se notificó del acto por conducta concluyente. Como el 5 de septiembre de 2012 vencía el término para efectuar la notificación, se configuró el silencio administrativo positivo, con base en lo establecido en el artículo 734 del Estatuto Tributario.
El silencio administrativo positivo implica una decisión favorable a lo solicitado en el recurso de reconsideración, en los términos del artículo 42 del CCA vigente para la época de los hechos, por lo que se debe declarar la firmeza de la declaración de renta presentada por la actora por el año gravable 2007.
Conforme con el artículo 188 del CPACA, no procede la condena en costas porque en este asunto se ventila un interés público.
RECURSO DE APELACIÓN
La DIAN apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:
Notificación del recurso. Silencio administrativo positivo
Para efectos de la notificación de los actos administrativos, la dirección procesal informada por el contribuyente en el proceso de determinación y discusión es de obligatorio cumplimiento para la Administración Tributaria.
En el escrito del recurso de reconsideración, la actora anotó textualmente: “VI. Notificaciones Dirección procesal para notificaciones: Bogotá, Carrera 65 No 11-83”, razón por la cual la citación para notificación personal se envió a la dirección procesal. Comoquiera que el representante legal de la actora no se hizo presente, procedía la notificación del acto por edicto, conforme lo previsto en el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario.
Para la Administración es obligatorio notificar sus actuaciones a la dirección procesal informada por el contribuyente, lo cual obedece al mandato del artículo 564 del Estatuto Tributario.
Como no fue posible la notificación personal, la DIAN notificó el acto por edicto, fijado el 22 de agosto de 2012 y desfijado el 4 de septiembre de 2012. El acto quedó ejecutoriado el 5 de septiembre de 2012.
Procedencia del ajuste a la mediana de las operaciones sujetas al régimen de precios de transferencia
No son legalmente aceptables los cambios realizados al estudio de precios de transferencia presentados con la respuesta al requerimiento especial.
Resulta contrario a derecho que una vez presentada la prueba, en la que se evidencia que no se cumple con el principio de plena competencia, y se profiere el requerimiento especial, el contribuyente cambie la prueba, aun cuando pague la sanción.
La DIAN efectuó un análisis pormenorizado de los tres estudios presentados por la actora, para demostrar que las operaciones con vinculados económicos correspondientes a venta de inventarios, no se ajustan a precios de mercado.
En la declaración informativa individual de precios de transferencia, presentada el 20 de julio de 2008, la sociedad informó operaciones de ingreso y egreso con sus vinculados económicos por concepto de venta de inventarios no producidos, compra neta de inventarios para distribución, pagos de asistencia técnica, servicios técnicos, otros servicios diferentes a los financieros y otros egresos.
En la documentación comprobatoria, la actora utilizó el método de “márgenes de transaccionales de utilidad de operación” para determinar si el margen de utilidad en las operaciones con los vinculados se encuentra dentro del rango.
En la respuesta al requerimiento especial, presentó un nuevo estudio de precios de transferencia en el que determinó unos nuevos márgenes, que justificó en la salida del área de comunicaciones de la compañía, realizando ajustes a las cuentas por pagar y cuentas por cobrar, sin explicar la fórmula aplicada, los valores tomados en el cálculo, ni las razones financieras y económicas de los terceros independientes.
No se puede entender que el ajuste al que hace referencia el artículo 260-2 del Estatuto Tributario, faculte a la sociedad para que cambie la documentación comprobatoria, como ocurrió en el presente caso. Debe existir consistencia y congruencia entre la documentación comprobatoria y la declaración informativa presentadas inicialmente a las autoridades y las modificaciones que se realicen con motivos de la fiscalización.
En la documentación comprobatoria presentada por la sociedad el 8 de julio de 2010, la actora cambió la información financiera de los comparables sin ninguna justificación.
La metodología aplicada por el contribuyente en el primer estudio se ajustó a todos los requisitos que establece el ordenamiento jurídico. Así mismo, desarrolló la metodología de precios de transferencia en debida forma.
Las conclusiones a las que arribó la actora en el segundo estudio no tienen asidero legal, desconocen el régimen de precios de transferencia y son antitécnicas porque no se ajustan al procedimiento técnico de la aplicación de la metodología de precios de transferencia.
La adición de ingresos efectuada en los actos acusados se encuentra ajustada a derecho, toda vez que se demostró que la actora no efectuó los ajustes requeridos por el legislador, en tanto la operación de ingresos por ventas de inventarios no producidos no cumple con el principio del operador independiente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 260-1 de Estatuto Tributario.
Rechazo de costo de ventas
Resulta ilógico que en un período previo al año gravable 2007 se constituya una provisión que en ese momento no era deducible, pero su posterior reversión sí la convierta en deducible.
Las provisiones se causan contra gastos o costos en el año en que se generan, por lo cual su reversión en un año posterior no puede afectar los costos y gastos reales durante esa vigencia fiscal, sino que se deben registrar como un ingreso. Si se trata de una utilización de la provisión, la misma no puede afectar las cuentas de resultados, puesto que lo que se hace es utilizar lo que se tenía provisionado.
Procedencia de la sanción por inexactitud
Debe imponerse la sanción por inexactitud porque el contribuyente no efectuó los ajustes contemplados en el parágrafo 2º del artículo 260-2 del Estatuto Tributario, para la correcta determinación de sus ingresos y costos, y solicitó como costo de ventas el valor de unas provisiones reversadas, fiscalmente improcedentes.
También procede la aplicación del artículo 647-1 del Estatuto Tributario, porque al realizar la modificación de la declaración privada, se pasó de la determinación de una pérdida líquida a una renta líquida.
No se vulnera el principio del non bis in ídem, ya que no es una doble sanción por el mismo hecho, en razón a que el 647-1 del Estatuto Tributario, es complementario del 647 del mismo ordenamiento.
No existe diferencia de criterio en el presente caso, ya que no existe doctrina oficial contradictoria y lo que se presenta es desconocimiento del derecho por parte del contribuyente.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y recurso de apelación.
La demandante reiteró los argumentos de la demanda:
El Ministerio Público no rindió concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN modificó a la actora la declaración de renta del año gravable 2007, esto es, la Liquidación Oficial de Revisión Nº 31241201101000018 de 1 de julio de 2011 y la Resolución Nº 900.149 de 6 de agosto de 2012, al igual que de la Resolución No. 900.009 del 1º de octubre de 2012, por la cual la DIAN rechazó a la actora la solicitud de declaratoria del silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración.
En los términos del recurso de apelación, la Sala decide si frente a la decisión del recurso de reconsideración se configuró o no el silencio administrativo positivo, por la alegada notificación extemporánea de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.
Si prosperan los argumentos de la apelante sobre este tema, se decide (i) si procedía el ajuste a la mediana de las operaciones sujetas al régimen de precios de transparencia, (ii) si es procedente el rechazo del costo de ventas y (iii) si procede la sanción por inexactitud.
De la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración
Conforme con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, el término para resolver el recurso de reconsideración es de un año, contado a partir de su interposición en debida forma. Si el recurso no se resuelve en ese término se entiende fallado a favor del contribuyente.
La Sala ha precisado que dentro del término para resolver o decidir el recurso también debe notificarse la decisión, pues si el contribuyente no conoce el acto no le resulta oponible, es decir, no produce los efectos jurídicos correspondientes, por lo que no puede tenerse como resuelto el recurso interpuesto
También ha precisado que el plazo de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T., establece que, ante su incumplimiento, se configura el silencio administrativo positivo. Y que al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento de este, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, por ende, el acto deviene en nulo.
Frente a los actos que deciden recursos, el inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario establece que “se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica”.
De acuerdo con la anterior disposición, para notificar la resolución que resuelve un recurso de reconsideración en los términos del Estatuto Tributario Nacional, se acude de manera principal a la notificación personal y si no es posible surtir la notificación por este medio, se acude a la notificación por edicto, de manera subsidiaria.
Para citar al recurrente con el fin de que se surta la notificación personal de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, la Administración debe enviar una citación a la dirección del contribuyente.
Si dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo, el contribuyente no comparece a notificarse personalmente del acto, este se debe notificar por edicto.
En sentencia de 8 de septiembre de 2016, la Sección precisó que los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”.
Ahora bien, para determinar a dónde debe enviarse el aviso de citación, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artículo 555-2 del E.T el RUT constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar al contribuyente. En consecuencia, por regla general, las notificaciones y citaciones de la Administración deben efectuarse a la dirección que figure en el RUT del contribuyente.
No obstante, si el contribuyente suministra una dirección para que la Administración le notifique los actos, es a esta dirección a la que deben notificarse las decisiones de la Administración. Lo anterior, con fundamento en el artículo 564 del Estatuto Tributario, que consagra la dirección procesal, que tiene carácter prevalente.
En el caso concreto, se encuentran probados los siguientes hechos:
· El 1 de julio de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 312412011000018.
· El 5 de septiembre de 2011, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión. En el título VI del memorial denominado “NOTIFICACIONES”, señaló “Dirección procesal para notificaciones: Bogotá, Carrera 65 No 11-83”. Esta dirección era la que figuraba en el RUT de la demandante al momento de interponer el recurso. Sin embargo, no hizo tal precisión en el recurso y, por el contrario, indicó que era la dirección procesal.
· Mediante Resolución Nº 900.149 de 6 de agosto de 2012, la DIAN resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la liquidación oficial recurrida. En el artículo segundo de la resolución se ordenó notificar el acto de forma personal o por edicto, de acuerdo con lo previsto en los artículos 565 y 559 del Estatuto Tributario, al representante legal de la sociedad SIEMENS S.A “… a la dirección procesal: Carrera 65 No 11-83 de la ciudad de Bogotá D.C.”.
· El 6 de agosto de 2012, mediante el Oficio 100215314-6802, el Coordinador de Documentación de la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN citó al representante legal de SIEMENS con el fin de notificarle personalmente la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012 mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración. La citación se dirigió a la “carrera 65 No 11-83” de Bogotá, que fue la informada como dirección procesal, por lo que sencillamente la DIAN debía enviar el aviso a dicha dirección.
· El 8 de agosto de 2012, la anterior citación fue devuelta por SERVIENTREGA por la razón “DESTINATARIO SE TRASLADÓ”, según consta en la GUÍA CRÉDITO No 1050146304.
· Como la actora no se notificó personalmente de la decisión del recurso, el 22 de agosto de 2012, la Subdirección de Gestión de Recursos Físicos y Financieros de la DIAN fijó el EDICTO No 575, mediante el cual procedió a notificar la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012. El edicto se desfijó el 4 de septiembre del mismo año.
En el presente asunto está probado que en el recurso de reconsideración, la sociedad, de manera expresa, señaló como dirección procesal para notificaciones la carrera 65 No 11-83 de Bogotá. No precisó en el escrito que la citada dirección era la del RUT.
De igual manera, está probado que la demandada envió la citación para notificación personal de la resolución que resolvió el recurso, a la dirección procesal informada por el contribuyente en el recurso de reconsideración y que al ser devuelta por el correo por la causal “DESTINATARIO SE TRASLADÓ”, procedió a notificar la decisión por edicto, en los términos del inciso segundo del artículo 565 del Estatuto Tributario.
No es cierto, entonces, que una vez devuelto el aviso de citación, la DIAN debía verificar la información actualizada del RUT, para cotejar si la dirección allí registrada coincidía con la del envío de la citación.
Se insiste en que si el contribuyente informó una dirección procesal para efectos de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, independientemente de que sea la misma dirección del RUT, la DIAN estaba obligada a enviar la citación a la dirección informada como procesal y no le correspondía verificar la nueva dirección en el RUT.
En consecuencia, la DIAN respetó el debido proceso en la medida en que intentó la notificación personal de la actora, previa citación de esta a la dirección procesal, y ante la devolución de la citación, a pesar de haberse enviado a dicha dirección, lo procedente era notificar el acto por edicto, como en efecto lo hizo.
Ahora bien, los actos demandados deben anularse, según el siguiente análisis:
En el caso en estudio, está probado que el 5 de septiembre de 2011, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión Nº 312412011000018 de 1 de julio de 2011, mediante la cual la DIAN modificó la declaración presentada por la sociedad correspondiente al año gravable 2007. Por lo anterior, la DIAN tenía hasta el 5 de septiembre de año 2012 para notificar en debida forma la resolución que decide el recurso, como lo establece el artículo 732 del Estatuto Tributario.
La DIAN resolvió el recurso de reconsideración mediante Resolución Nº 900.149 de 6 de agosto de 2012 y notificó dicho acto por edicto fijado el 22 de agosto de 2012 y desfijado el 4 de septiembre del mismo año.
En la Resolución No. 900.009 del 1º de octubre de 2012, por la cual la DIAN negó a la actora la solicitud de reconocimiento del silencio administrativo positivo, la DIAN precisó que no se configuró el silencio positivo porque la decisión del recurso debía notificarse hasta el 5 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que el recurso se interpuso el 5 de septiembre de 2011. Que ante la no comparencia del representante legal de la actora dentro de los diez días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, esto es, el 6 de agosto de 2012, el acto se notificó por edicto fijado el 22 de agosto de 2012 y desfijado el 4 de septiembre del mismo año. Que, por tanto, el acto que decidió la reconsideración fue oportunamente notificado.
Contrario a lo afirmado por la DIAN, teniendo en cuenta que el aviso citatorio fue introducido al correo el 6 de agosto de 2012, los diez días que tenía la actora para notificarse personalmente de la decisión del recurso, debían contarse a partir del primer día hábil siguiente a dicha fecha, esto es, del 8 de agosto de 2012. Por tanto, el término para realizar la notificación personal vencía el 22 de agosto de 2012. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Sala, los diez días a que se refiere el artículo 565 del Estatuto Tributario deben contarse “a partir del día hábil siguiente a la introducción al correo del aviso citatorio, no desde el recibo de la citación”.
En consecuencia, la DIAN no podía fijar el edicto el 22 de agosto de 2012, porque la actora tenía plazo hasta ese día, inclusive, para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración. Como no lo hizo, el edicto debió fijarse el 23 de agosto de 2012 y no el día anterior.
Lo expuesto pone en evidencia que la DIAN no respetó el término que tenía la actora para notificarse personalmente del acto que decidió el recurso de reconsideración y por tanto también fue irregular la notificación por edicto, pues redujo el término para que se surtiera la notificación personal y fijó el edicto antes de que venciera el término previsto en la ley para su fijación.
Por tanto, la notificación del acto administrativo que decidió el recurso de reconsideración no se ajustó a los preceptos legales aplicables al caso concreto, motivo por el cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 734 del E.T., la consecuencia de ese hecho es que el recurso de reconsideración interpuesto se entiende fallado a favor de la demandante.
La notificación irregular que se presentó en este caso implica que no debe tenerse por hecha la notificación por edicto ni resulta oponible el acto a la demandante, con fundamento en el artículo 72 del CPACA, aplicable a este asunto por mandato del artículo 2 del mismo Código.
Por todo lo anterior, la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración, no se notificó dentro del año señalado en el artículo 732 del Estatuto Tributario, motivo por el cual se configuró el silencio administrativo positivo respecto a la decisión del recurso (artículo 734 del E.T). Aun si se hubiera tenido en cuenta la notificación por edicto, como este debía fijarse el 23 de agosto de 2012 y desfijarse el 5 de septiembre del mismo año, para ese día ya había vencido el año para resolver y notificar el recurso.
Es de anotar que la resolución que resolvió el recurso se entiende notificada por conducta concluyente el 26 de octubre de 2012, cuando la actora obtuvo copia de esta. Para esa fecha ya había operado el silencio administrativo positivo.
En consecuencia, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución N° 900.149 del 6 de agosto de 2012, y, por ende, el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración, como lo declaró el Tribunal.
Se reitera que las decisiones que nieguen el reconocimiento del silencio administrativo positivo pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que “la Sala advierte que la decisión del a quo resulta acorde con lo probado en el proceso y a los efectos previstos en las normas que fueron analizadas.”.
Por lo anterior, la Sala confirma la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia.
Condena en costas
En relación con las costas de segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:
De acuerdo con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:
“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
“Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
“3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
“4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
“6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
“8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
“9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Se destaca)
En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numerales 3 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), pues se confirmó la sentencia apelada.
No obstante, la Sala ha precisado que estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”
Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen la condena en costas en esta instancia. En consecuencia, no se condena en costas en esta instancia.
En suma, se confirma la sentencia de primera instancia y no se condena en costas en esta instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva.
No se condena en costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ