Sentencia 19792

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER CONOCIDO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración. Procede de haber suscrito el auto de pruebas en el proceso cuya sentencia es apelada / DESPLAZAMIENTO DE CONJUEZ POR INTEGRACIÓN DEL QUÓRUM DECISORIO – Configuración

 

El presente proceso, el 13 de febrero de 2013, entró para fallo al despacho de la entonces Consejera de Estado Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Magistrada que laboró en el Consejo de Estado hasta el 25 de abril de 2016. En su reemplazo, el 18 de octubre de 2016 tomó posesión como nueva Consejera de Estado la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. La Dra. Carvajal Basto, mediante auto de 17 de marzo de 2017, se declaró impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Código General del Proceso, por cuanto en sede de primera instancia suscribió auto de pruebas de 17 de marzo de 2010, en el proceso cuya sentencia es objeto del presente recurso de apelación. Debido a ausencia de quórum en esta Sección, el 9 de mayo de 2017 se designó como conjuez al Dr. Jesús Marino Ospina Mena, a fin de resolver el impedimento manifestado por la Dra. Carvajal Basto. Mediante auto de 15 de junio de 2017, el impedimento fue declarado fundado y se ordenó remitir el expediente al despacho que siguiera en turno. El expediente llegó el 12 de julio de 2017 al despacho del Consejero Ponente de esta providencia. La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, éste ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta Corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero de Estado desplaza al conjuez Dr. Jesús Marino Ospina Mena.

 

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 116

 

NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Noción. Se debe efectuar de manera electrónica, personal o a través de la red oficial de correos / NOTIFICACIÓN POR CORREO DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Alcance. Se debe enviar a la última dirección informada en el RUT / NOTIFICACIÓN ENVIADA POR CORREO Y DEVUELTA POR CUALQUIER CAUSA – Efectos. Da lugar a la notificación mediante aviso en un periódico de amplia circulación / NOTIFICACIÓN POR CORREO DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y DEVUELTA POR LA CAUSAL CERRADO – Alcance / NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL – Oportuna. Término para efectuarla en caso de solicitud de devolución

 

La recurrente manifiesta que el Requerimiento Especial N° 310632007000071 de 11 de abril de 2017 no fue notificado, toda vez que ni por correo, ni electrónicamente, ni por aviso se surtió la notificación del acto en mención. Al respecto, esta Sala precisa que contrario a lo manifestado por la demandante y como bien lo señaló el Tribunal, el Requerimiento Especial fue notificado en debida forma como se expone a continuación. Acorde con el artículo 565 del E.T. los requerimientos deben de notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada. Tratándose de notificaciones por correo, el acto objeto de notificación debe enviarse a la última dirección informada en el RUT por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante. Por su parte, el artículo 568 del E.T. (vigente para la época de los hechos) prevé que las actuaciones de la Administración que hayan sido enviadas por correo y que por cualquier causa sean devueltas, han de ser notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional. Como pudo confirmar esta Sala, la dirección a la cual fue enviado el Requerimiento Especial es la misma que aparece en el RUT de la contribuyente. Notificación que fue devuelta el 12 de abril de 2007 por cuanto el lugar se encontraba cerrado, tal como lo certificó la empresa Servicios Postales Nacionales Correos de Colombia. De igual forma, en el expediente obra constancia de notificación por aviso del Requerimiento Especial, realizada el 13 de abril de 2007 en el diario el Tiempo. De esta manera, la Sala observa que la notificación del Requerimiento Especial se realizó en debida forma, mediante aviso, una vez agotado el requisito previo por parte de la Administración de haber intentado llevar a cabo la notificación por correo. Notificación del Requerimiento Especial que se efectuó dentro del término previsto en los artículos 705 y714 del Estatuto Tributario, esto es, antes de que transcurrieran dos años desde el 15 de abril de 2005, fecha en la cual la demandante solicitó la devolución del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2004. En consecuencia, en el presente asunto no se configuró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, el Requerimiento Especial fue debidamente notificado y, por ende, no adolecen de nulidad los actos liquidatorios demandados, ni se observa vulneración del debido proceso, del derecho de contradicción y de defensa, ni el principio de publicidad de las actuaciones de la Administración, más aún si se tiene en cuenta que la demandante dio respuesta al Requerimiento Especial dentro del término legal.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 714

 

BENEFICIO DE AUDITORIA – Improcedente. Por cuanto el incremento en el impuesto neto sobre la renta es inferior a los dos SMLMV / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL BENEFICIO DE AUDITORIA – Improcedente. Al no evidenciarse vicios de inconstitucionalidad y no indicarse las normas constitucionales supuestamente infringidas / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIÓN PRIVADA – Alcance. Se levanta ante la exigencia de la administración de la comprobación de las compras declaradas / RECHAZO DE COSTOS – Procedente. Pues el contribuyente no acreditó la existencia de los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, que le impidiera exhibir los soportes exigidos / FALLAS EN SOFTWARE CONTABLE – Alcance. No constituye fuerza mayor o caso fortuito, sino es demostrado

 

Decantado el cargo de la notificación del Requerimiento Especial, esta Sala pasa a pronunciarse respecto el Beneficio de Auditoría solicitado por la demandante. De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 689-1 del E.T. (vigente para la época de los hechos), “Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría”, presupuesto fáctico dentro del cual se encuentra la demandante, dado que el impuesto neto de renta del año gravable 2003 de la sociedad Mazal Group S.A. ascendió a $292.000, esto es, fue inferior a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, razón por la cual a la demandante no le es aplicable el beneficio de auditoría. Ahora, frente a la solicitud de la recurrente que vía excepción de inconstitucionalidad se inaplique el parágrafo 2º del artículo 689-1 del E.T., a fin de otorgarle el beneficio de auditoría, esta Sala no observa que el artículo en mención tenga vicios de inconstitucionalidad y, por demás, la sociedad demandante no indicó las normas constitucionales supuestamente infringidas, de allí que se torna improcedente la excepción de inconstitucionalidad solicitad por la actora. En cuanto al rechazo de costos, se tiene que en el requerimiento especial la DIAN rechazó la suma de $14.534.841.000 por cuanto la parte actora no comprobó la realidad de las compras realizadas a las sociedades Mazal de Colombia S.A. por valor $ 8.884.591.000 y a Top Internacional de Colombia S.A. por valor de $ 5.650.250.436; esto es, la demandante no suministró los documentos de ingreso de las mercancías, el inventario y la forma como fueron pagadas las compras. La Administración solicitó al contador de la sociedad actora la entrega de los movimientos de entradas y salidas de mercancías, sus registros y las tarjetas Kárdex correspondientes a los meses de abril a noviembre de 2004, los cuales no fueron suministrados, dado que según adujo la contribuyente, tenía inconvenientes con el sistema que maneja el Kárdex “a través del sistema por parte de la firma asesora en sistemas D&D SOFTWARE”. La Sala observa que la Administración tributaria solicitó a la sociedad Mazal Group S.A. los soportes de las compras declaradas en el año 2004, así como el movimiento de entrada y salida de las mercancías compradas y libros auxiliares de contabilidad. Circunstancia por la cual, al exigirse tal comprobación, se levantó la presunción de veracidad que obra sobre la declaración privada de la contribuyente y, en este orden de ideas, se invirtió la carga de la prueba, la que quedó en cabeza de la demandante. La contribuyente suministró el detalle del inventario final a 31 de diciembre de 2003, los movimientos mensuales de enero, febrero y marzo de 2004, así como el detalle del inventario final a diciembre de 2004 con el movimiento de entradas y salidas del mes de diciembre de 2004. Sin embargo, los movimientos de entradas y salidas de mercancías, sus registros y tarjetas de Kárdex correspondientes a los meses de abril a noviembre de 2004 no fueron aportados, para lo cual adujo problemas con el manejo del Kárdex suministrado por la firma asesora en sistemas D6D SOFTWARE. En adición, encuentra la Sala que para el rechazo de costos la Administración Tributaria tuvo en cuenta como pruebas los siguientes documentos, visibles en los cuadernos anexos: (…) En este orden de ideas, se tiene que tanto en sede administrativa como en sede judicial la actora se limitó a decir que los movimientos de inventario para verificar entradas y salidas, costos de los artículos comprados y vendidos, comprobantes contables y demás soportes de las transacciones, no fue posible allegarlos por fallas en su software contable. Inclusive, con ocasión de la solicitud de la complementación del dictamen pericial la demandante no allegó toda la información requerida por la perito, tal como lo indica la auxiliar de la justicia en el informe final. Adicionalmente, como lo señaló el a quo, la demandante no demostró situaciones constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito por las que no presentó la documentación aludida, pues la irregularidad presentada en el software contable no la constituye. Si bien las facturas a las que alude para comprobar las compras son un principio de prueba, no remplazan los demás soportes requeridos por la Administración Tributaria, como el libro auxiliar de costos, Kardex, movimiento de inventario y demás soportes solicitados que soportaran las compras realizadas. Por tanto, las inconformidades manifestadas en el recurso de apelación no pasan de ser simples afirmaciones sin sustento probatorio, que no consiguen desvirtuar los planteamientos expuestos por el Tribunal en sede de primera instancia.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689-1 PARÁGRAFO 2

 

RECHAZO DE COMPRAS – Procedibilidad. Al encontrarse demostrado las diferencias en las sumas declaradas y las informadas por terceros / COSTOS PRESUNTOS – Improcedentes. Ante la ausencia de soporte probatorio / VULNERACIÓN DEL ESPÍTITU (SIC) DE JUSTICIA – No configuración. Pues no se están cobrando tributos más allá de los efectivamente soportados / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA – Noción. Aplicación de oficio. Por cuanto la regulación de la Ley 1819 de 2016, resulta más favorable para el sancionado, pues disminuye la sanción del 160% al 100%

 

Advierte la Sala que como lo afirmó la demandada, el rechazo de las compras no se fundamentó en la posible vinculación económica de la actora con las sociedades Mazal de Colombia S.A. y Top Internacional S.A., sino, en las diferencias encontradas entre las sumas por ella declaradas y las informadas por esas sociedades sobre el valor de las transacciones que realizaron durante el año 2004, aunado a la falta de soporte probatorio, como ha sido expuesto. En cuanto a los costos presuntos establecidos en el artículo 82del E.T., precisa la Sala que estos no son procedentes, dado que en el presente asunto se está frente a costos inexistentes por ausencia de soporte probatorio. Como consecuencia de lo expuesto, se observa que no hubo vulneración del espíritu de justicia por parte de los funcionarios de la DIAN, dado que a la demandante no se le está cobrando tributos más allá de lo efectivamente soportado. En ese contexto, la Sala debería confirmar los actos demandados. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”. En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado: “1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica. 2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta a la contribuyente, dejando así un beneficio para la sociedad Mazal Group S.A., ente económico que incurrió en sanción por inexactitud establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, la cual, por demás, no fue objeto del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados. Por lo anteriormente señalado, la Sala procederá a practicar una nueva liquidación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 en el sentido de recalcular la sanción por inexactitud. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

 

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ESTATUTO TRIBUTARIO 640 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa se cita el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, de 16 de octubre de 2002, Exp. 1454. C.P. Susana Montes de Echeverri

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-37-000-2009-00036-02(19792)

Actor: MAZAL GROUP S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

 

FALLO

 

 

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, como se encuentra a continuación:

 

“1. Se NIEGAN las pretensiones de la demanda.

2. Por no haberse causado, no se condena en costas.” (Destacado propio del texto original).

 

ANTECEDENTES

 

El 7 de abril de 2005 la sociedad Mazal Group S.A. presentó la declaración de impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2004, en la cual liquidó un saldo a favor equivalente a $ 411.317.000.

 

El 15 de abril de 2005 Mazal Group S.A. radicó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor de impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2015. La DIAN mediante Resolución N° 2862 el 26 de abril de 2005 ordenó devolver $411.317.000 a la demandante.

 

La Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá profirió Requerimiento Especial N° 310632007000071 de 11 de abril de 2007, por medio de cual propuso a la demandante modificar la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 en los siguientes términos:

 

Rechazar $ 8.884.590.828 por concepto de compras realizadas a la sociedad Mazal De Colombia S.A. y, el rechazo $ 5.650.250.000 correspondiente a compras efectuadas a la sociedad Top International Colombia S.A., pasar de un saldo a favor de $ 411.317.000 a un valor a pagar de $ 5.184.596.000, más sanción por inexactitud.

 

Previa respuesta al Requerimiento Especial, la DIAN, mediante Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000120 de 17 de diciembre de 2007, modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2004 de la sociedad demandante en los términos del Requerimiento Especial.

 

Con ocasión de la interposición del recurso de reconsideración, la DIAN, por medio de la Resolución N° 310662008000046 de 20 de octubre de 2008, confirmó en todas sus partes la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642007000120.

 

DEMANDA

 

Mazal Group S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el CCA, formuló las siguientes pretensiones:

 

“PRIMERO: Que se DECLARE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Número 310642007000120 de 17 de diciembre de 2.007 (sic), proferida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá.

 

SEGUNDO: que se DECLARE la nulidad de la Resolución Número 310662008000046 proferida el 20 de octubre de 2.008 (sic), por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración Especial de Grandes Contribuyentes de Bogotá mediante la cual se confirma la LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN NUMERO 310642007000120 de 17 de diciembre de 2.007, mediante la cual se modificó la declaración de Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al año gravable 2.004 (sic), presentada el 7 de abril de 2.005 con el número 19280040518241 por la sociedad MAZAL GROUP S.A.

 

TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezcan los derechos a la sociedad MAZAL GROUP S.A., se deje en firme la declaración de renta del año gravable 2.004 (si) presentada por el contribuyente MAZAL GROUP S.A. y se ordene al pago de perjuicios ocasionados a la sociedad MAZAL GROUP S.A.

 

CUARTO: Que se condene en costos, costas y agencias en derecho a la parte demandada”. (Destacado propio del texto original)

 

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

 

– Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

– Artículos 29, 95 numeral 9 y 209 de la Constitución Política.

– Artículos 565, 566, 568, 569, 704 705, 714 y 730 del Estatuto Tributario.

 

Firmeza de las declaraciones

 

La declaración presentada por la demandante el 7 de abril de 2005 está en firme conforme al artículo 714 del E.T., en la medida que el Requerimiento Especial no fue notificado dentro del término señalado en el artículo 705 del E.T.

 

El Requerimiento Especial no fue notificado personalmente ni a través de la red de correo especializado como lo prevé el artículo 565 ídem. En cuanto a la notificación por aviso establecida en el artículo 568 del E.T., según el Director de Publicidad del diario El Tiempo, el aviso “DIAN” publicado el 13 de abril de 2007, se efectuó por solicitud realizada el 12 de abril de 2007 a las 15:39.

 

Lo anterior implica que la solicitud de publicación fue realizada de manera fraudulenta, con desconociendo lo previsto en los artículos 563 y 568 del E.T., en la medida en que este último señala que la notificación por aviso sólo procede cuando las actuaciones de la administración sean devueltas por correo.

 

Dada la indebida notificación por aviso y la no ocurrencia de la notificación personal o por correo, se presenta la vulneración del principio de publicidad de las actuaciones públicas, el cual está atado al principio de contradicción, al derecho de defensa y al debido proceso. De igual forma, se configura la nulidad de los actos demandados conforme el artículo 730 del E.T., dado que no fueron notificados dentro del término.

 

Las actuaciones de los funcionarios no estuvieron precedidas por el espíritu de justicia previsto en el artículo 683 del E.T. La Administración no indagó sobre la verdad real de las operaciones y, adicionalmente, no estimó costos presuntos.

 

Beneficio de auditoría

 

La Ley 863 de 2003, en su artículo 28, modificó el artículo 689-1 del E.T. y extendió el beneficio de auditoría a los años gravables 2004 a 2006, siempre que el impuesto neto de renta se incrementara en 2.5 veces la inflación causada en el respectivo año gravable y que la base del incremento del dicho impuesto sea superior a 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

La declaración de impuesto sobre la renta del año gravable 2003 fue presentada por la contribuyente el día 6 de abril de 2004, en la cual se determinó un impuesto neto del período equivalente a $292.000, de allí que cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 689-1 del E.T. para gozar del beneficio auditoría, por cuanto sirve de base para calcular el incremento del porcentaje del impuesto pagado.

 

No obstante, dado que no se da el presupuesto de los 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes previsto en el artículo 689-1 del E.T., la norma debe ser inaplicada haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad.

 

Existencia de operaciones

 

La Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá rechaza compras hechas a la sociedad MAZAL DE COLOMBIA S.A. por la suma de $4.572.525.000, rechaza “impuestos descontables por compras y servicios gravados por un valor de $731.604.000 y las retenciones de IVA practicadas por la sociedad Top Internacional de Colombia S.A. por valor de $395.382.700, al considerar que se trata de operaciones inexistentes o de papel”.

 

Frente a ello, es necesario advertir que la DIAN por los mismos ingresos requirió a la sociedad Mazal de Colombia S.A., pero a su vez pretende desconocer los costos a Mazal Group S.A.

 

De igual forma, en cuanto a Top Internacional de Colombia S.A., se le está adelantando un proceso de cobro por concepto de impuesto a las ventas y, en contra de la representante legal de esta última sociedad cursa un proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor; lo cual evidencia que las operaciones que pretende desconocer la Administración fueron efectivamente realizadas.

 

Inexistencia de vinculación económica, costos presuntos y valoración de los hechos

 

El hecho de que una empresa compre o venda bienes y/o servicios a otras, no crea entre ellas vinculación económica. La realización de operaciones comerciales entre las sociedades Mazal de Colombia S.A., Mazal Group S.A. no encajan dentro de los supuestos previstos en el artículo 450 del E.T. a fin de determinar que existe vinculación económica entre dichas empresas. Además, así existiera vinculación económica, no existe norma legal en el Estatuto Tributario que permita desconocer costos y operaciones derivados de operaciones efectivamente realizadas.

 

Adicionalmente, la Administración Tributaria se encuentra facultada para establecer costos estimados y presuntos en los términos del artículo 82 del E.T.

 

Sanción por inexactitud

 

En atención al artículo 647 del E.T. y al carácter indiciario de la prueba, no procede la sanción por inexactitud.

 

Daño ocasionado a la sociedad Mazal Group S.A.

 

Las actuaciones de la Administración han generados dificultades para la contratación de clientes, distorsión de productos que son objeto de comercialización por parte de la sociedad Mazal Group S.A., afectación de la imagen comercial (good will) de la empresa y la contratación de varios profesionales del derecho para atender los requerimientos y sanciones de los cuales es acreedor la sociedad.

 

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:

 

En materia tributaria la legislación ha establecido diferentes mecanismos de notificación en aras de preservar los derechos de defensa, contradicción, publicidad y debido proceso. En este sentido los requerimientos pueden notificarse vía electrónica, personalmente o por correo.

 

Según las pruebas documentales, la notificación del Requerimiento Especial N° 310632007000071 del 11 de abril de 2007 se realizó en debida forma, por cuanto después de la notificación por correo enviado a la dirección informada en el RUT y al comprobarse su devolución por motivo “cerrado”, el 13 de abril de 2007 se procedió a su publicación mediante aviso en el diario “El Tiempo” de acuerdo a lo establecido en el artículo 568 del E.T.

 

De la actitud procesal de la contribuyente, al presentar respuesta oportuna al Requerimiento Especial, se traduce en forma inequívoca en la existencia del conocimiento del acto en mención, más aún, cuando planteó oposición a la propuesta de modificación de la liquidación privada.

 

De igual forma, de acuerdo a lo planteado en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo, se reconoce la existencia de la notificación por conducta concluyente predicable en materia tributaria, la cual es aplicable al presente caso.

 

De otro lado, toda vez que la sociedad radicó la solicitud de compensación y/o devolución del saldo a favor de su declaración del impuesto sobre la renta y complementario del año gravable 2004 el día 15 de abril de 2005, la Administración contaba hasta el 15 de abril del 2007 para notificar el Requerimiento Especial, actuación que fue surtida el 13 de abril de 2007 mediante aviso publicado en el diario El Tiempo; razón por la cual acorde con los artículos 705 y 714 del E.T., no se presentó la firmeza de la declaración.

 

En cuanto al beneficio de la auditoría, la demandante no cumple con el requisito consistente en que la declaración frente a la cual debe surtirse el incremento del impuesto neto de renta sea superior a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que la firmeza de la declaración se circunscribe a los parámetros de los artículos 705 y 714 del E.T.

 

En lo referente al rechazo de compras efectuadas a las sociedades MAZAL DE COLOMBIA S.A. y TOP INTERNATIONAL COLOMBIA S.A. en cuantía de $14.534.841.000, ello se dio por cuanto existen inconsistencias entre los valores declarados por éstas y los registrados por la sociedad contribuyente, además de la inexistencia de soportes que reflejan la realidad de las operaciones de compras y venta celebradas.

 

No fueron presentados los soportes que explique la diferencia entre el valor de las ventas declaradas en renta por el proveedor Mazal de Colombia S.A. durante el año gravable 2004 $4.757.529.000 y el valor de las compras netas, declaradas por el comprador Mazal Group S.A. por el año gravable 2004.

 

En el mismo sentido Mazal Group S.A. tampoco aportó los soportes de las operaciones de compra efectuadas a la sociedad TOP INTERNACIONAL S.A., de tal manera que la Administración no pudo recaudar el soporte de las operaciones económicas equivalentes al valor de los costos pedidos y contabilizados. Por ende, el rechazo de compras se presenta no por ausencia de algún requisito para la procedencia del costo, sino por la inexistencia de soporte de las operaciones de compra y venta entre las sociedades Mazal Group S.A. con Mazal Colombia S.A. y Top Internacional S.A.

 

Frente a la solicitud del reconocimiento de costos presuntos establecidos en el artículo 82 del E.T., no procede por cuanto en el presente asunto se está ante costos inexistentes por falta de prueba. Por su parte, la sanción de inexactitud procede por cuanto la contribuyente incluyó en el renglón de costos de ventas datos equivocado.

 

Finalmente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como propósito dejar en firme la liquidación privada del contribuyente, sin que el objetivo sea el pago de perjuicios solicitados por la demandante. Por demás, no hay lugar a la condena en costas a la entidad demandada, dado que ésta obró conforme a la normativa vigente y sin que incurriera en la vulneración del ordenamiento aducido por la demandante.

 

SENTENCIA APELADA

 

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así:

 

No procede la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 689-1 del E.T., dado que la actora no indicó en que consiste la pretendida incompatibilidad y no se observa que el precitado artículo sea inconstitucional. Por ende, no se dan los supuestos para que la actora sea acreedora del beneficio de auditoría.

 

En relación con la inconformidad relacionada con la notificación del Requerimiento Especial, se encuentra acreditado que la Administración remitió dicho acto administrativo a la dirección informada por el contribuyente, pero este fue devuelto por la causal cerrado. Posteriormente, el 13 de abril de 2007, mediante aviso, se surtió la notificación del Requerimiento Especial. En consecuencia, dada la debida notificación no se configura la causal de nulidad aducida por la demandante.

 

En cuanto al rechazo de compras, previo a la expedición del Requerimiento Especial la DIAN solicitó información a la actora, quien en el trámite administrativo y judicial no justificó la no entrega de los documentos requeridos, ni acreditó la existencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito.

 

Es insuficiente el argumento de la actora atinente a que tuvo problemas con el software, lo cual no es imprevisible ni irresistible y, en relación con el dictamen pericial, la actora no aportó toda la información requerida por la auxiliar de la justicia. Circunstancias por las cuales no prospera el cargo.

 

Negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

 

RECURSO DE APELACIÓN

 

La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:

 

Contrario a lo señalado por el a quo, el Requerimiento Especial no fue notificado por correo, ni personalmente, ni por aviso dentro del término previsto en el artículo 705 del E.T. Ello se presentó por cuanto contrario a lo establecido en los artículo (sic) 568 y 569 del E.T., la Administración sin llevar a cabo todas las gestiones para notificar por correo, intentó indebidamente notificar por aviso el acto administrativo en mención.

 

La indebida notificación de Requerimiento Especial conlleva la violación del debido proceso, del derecho de contradicción y de defensa y el principio de publicidad de las actuaciones públicas; lo que implica que la liquidación privada de la demandante haya adquirido firmeza y los actos administrativos demandados adolezcan de nulidad.

 

En virtud de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 689-1 del E.T., la demandante es acreedora del beneficio de auditoría y, en consecuencia, al no haberse notificado el Requerimiento Especial dentro de los 12 meses siguientes a la presentación de la declaración de renta del año 2004, esta declaración adquirió firmeza.

 

En cuanto al rechazo de costos, contrario a lo señalado por el Tribunal, la perito pudo establecer la existencia de los mismos en la complementación del peritaje realizado, en el cual, una vez analizado el libro de costos, se determinó que los registros realizados corresponden a la demandante.

 

Reiteró lo expuesto en la demanda atinente a la realidad de las operaciones, a la inexistencia de vinculación económica y al espíritu de justicia con el que debieron actuar los servidores públicos de la Administración Tributaria.

 

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

 

El demandante reiteró lo expuesto en la demanda y el en el recurso de apelación.

 

La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y señaló que como la demandante no apeló la sanción por inexactitud, ésta debe ser ratificada. Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia.

 

El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:

 

La Administración no tenía que agotar ninguna diligencia adicional después de la devolución del correo por encontrarse el sitio cerrado, sino, que tal como lo hizo, debía proceder a la notificación por aviso, la cual se surtió el 13 de abril de 2017, esto es, antes del vencimiento de los dos años para que operara la firmeza de la declaración privada, contados a partir del 15 de abril de 2005, día en que la actora solicitó la devolución del saldo a favor. Por ende, la liquidación oficial no adolece de nulidad ni a la demandante le fue vulnerado el debido proceso.

 

El apelante no indica la norma constitucional en virtud de la cual se fundamente la excepción de inconstitucionalidad del artículo 689-1 del E.T., circunstancia por la cual carece de sustento su inconformidad y no la hace acreedora del beneficio de auditoría.

 

Se encuentra ajustada a derecho la decisión del a quo atinente al rechazo de costos, por cuanto, tal como lo manifestó, el contribuyente puede allegar al proceso judicial documentos probatorios que no presentó ante la Administración, siempre y cuando demuestre la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, lo cual no fue probado por la demandante.

 

No procede acceder a la solicitud de aplicación de costos presuntos establecidos en el artículo 82 del E.T., dado que las compras no fueron comprobadas. En consecuencia, solicitó la ratificación de la sentencia apelada.

 

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

Cuestión previa

 

El presente proceso, el 13 de febrero de 2013, entró para fallo al despacho de la entonces Consejera de Estado Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez Magistrada que laboró en el Consejo de Estado hasta el 25 de abril de 2016. En su reemplazo, el 18 de octubre de 2016 tomó posesión como nueva Consejera de Estado la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.

 

La Dra. Carvajal Basto, mediante auto de 17 de marzo de 2017, se declaró impedida para conocer del presente proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del Código General del Proceso, por cuanto en sede de primera instancia suscribió auto de pruebas de 17 de marzo de 2010, en el proceso cuya sentencia es objeto del presente recurso de apelación.

 

Debido a ausencia de quórum en esta Sección, el 9 de mayo de 2017 se designó como conjuez al Dr. Jesús Marino Ospina Mena, a fin de resolver el impedimento manifestado por la Dra. Carvajal Basto. Mediante auto de 15 de junio de 2017, el impedimento fue declarado fundado y se ordenó remitir el expediente al despacho que siguiera en turno. El expediente llegó el 12 de julio de 2017 al despacho del Consejero Ponente de esta providencia.

 

La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, éste ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta Corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la llegada de un nuevo Consejero de Estado desplaza al conjuez Dr. Jesús Marino Ospina Mena.

 

Problema jurídico

 

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala determina lo siguiente:

 

– Si el Requerimiento Especial N° 310632007000071 fue notificado en debida forma y, en este sentido, determinar si la declaración de renta de la demandante del año gravable 2004 se encontraba en firme y, por ende, los actos liquidatorios demandados están viciados de nulidad. De igual forma se debe establecer si la demandante es acreedora del beneficio de auditoría.

– Adicionalmente, se debe determinar la procedencia del rechazo de costos realizado por la Administración Tributaria.

 

La recurrente manifiesta que el Requerimiento Especial N° 310632007000071 de 11 de abril de 2017 no fue notificado, toda vez que ni por correo, ni electrónicamente, ni por aviso se surtió la notificación del acto en mención.

 

Al respecto, esta Sala precisa que contrario a lo manifestado por la demandante y como bien lo señaló el Tribunal, el Requerimiento Especial fue notificado en debida formacomo se expone a continuación.

 

Acorde con el artículo 565 del E.T. los requerimientos deben de notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada. Tratándose de notificaciones por correo, el acto objeto de notificación debe enviarse a la última dirección informada en el RUT por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante.

 

Por su parte, el artículo 568 del E.T. (vigente para la época de los hechos) prevé que las actuaciones de la Administración que hayan sido enviadas por correo y que por cualquier causa sean devueltas, han de ser notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

 

Como pudo confirmar esta Sala, la dirección a la cual fue enviado el Requerimiento Especial es la misma que aparece en el RUT de la contribuyente. Notificación que fue devuelta el 12 de abril de 2007 por cuanto el lugar se encontraba cerrado, tal como lo certificó la empresa Servicios Postales Nacionales Correos de Colombia. De igual forma, en el expediente obra constancia de notificación por aviso del Requerimiento Especial, realizada el 13 de abril de 2007 en el diario el Tiempo

De esta manera, la Sala observa que la notificación del Requerimiento Especial se realizó en debida forma, mediante aviso, una vez agotado el requisito previo por parte de la Administración de haber intentado llevar a cabo la notificación por correo.

 

Notificación del Requerimiento Especial que se efectuó dentro del término previsto en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, esto es, antes de que transcurrieran dos años desde el 15 de abril de 2005, fecha en la cual la demandante solicitó la devolución del saldo a favor de la declaración de renta del año gravable 2004.

 

En consecuencia, en el presente asunto no se configuró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, el Requerimiento Especial fue debidamente notificado y, por ende, no adolecen de nulidad los actos liquidatorios demandados, ni se observa vulneración del debido proceso, del derecho de contradicción y de defensa, ni el principio de publicidad de las actuaciones de la Administración, más aún si se tiene en cuenta que la demandante dio respuesta al Requerimiento Especial dentro del término legal.

 

Decantado el cargo de la notificación del Requerimiento Especial, esta Sala pasa a pronunciarse respecto el Beneficio de Auditoría solicitado por la demandante.

 

De acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 689-1 del E.T. (vigente para la época de los hechos), “Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría”, presupuesto fáctico dentro del cual se encuentra la demandante, dado que el impuesto neto de renta del año gravable 2003 de la sociedad Mazal Group S.A. ascendió a$292.000, esto es, fue inferior a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, razón por la cual a la demandante no le es aplicable el beneficio de auditoría.

 

Ahora, frente a la solicitud de la recurrente que vía excepción de inconstitucionalidad se inaplique el parágrafo 2º del artículo 689-1 del E.T., a fin de otorgarle el beneficio de auditoría, esta Sala no observa que el artículo en mención tenga vicios de inconstitucionalidad y, por demás, la sociedad demandante no indicó las normas constitucionales supuestamente infringidas, de allí que se torna improcedente la excepción de inconstitucionalidad solicitad por la actora.

 

En cuanto al rechazo de costos, se tiene que en el requerimiento especial la DIAN rechazó la suma de $14.534.841.000 por cuanto la parte actora no comprobó la realidad de las compras realizadas a las sociedades Mazal de Colombia S.A. por valor $ 8.884.591.000 y a Top Internacional de Colombia S.A. por valor de $ 5.650.250.436; esto es, la demandante no suministró los documentos de ingreso de las mercancías, el inventario y la forma como fueron pagadas las compras.

 

La Administración solicitó al contador de la sociedad actora la entrega de los movimientos de entradas y salidas de mercancías, sus registros y las tarjetas Kárdex correspondientes a los meses de abril a noviembre de 2004, los cuales no fueron suministrados, dado que según adujo la contribuyente, tenía inconvenientes con el sistema que maneja el Kárdex “a través del sistema por parte de la firma asesora en sistemas D&D SOFTWARE”.

 

La Sala observa que la Administración tributaria solicitó a la sociedad Mazal Group S.A. los soportes de las compras declaradas en el año 2004, así como el movimiento de entrada y salida de las mercancías compradas y libros auxiliares de contabilidad. Circunstancia por la cual, al exigirse tal comprobación, se levantó la presunción de veracidad que obra sobre la declaración privada de la contribuyente y, en este orden de ideas, se invirtió la carga de la prueba, la que quedó en cabeza de la demandante.

 

La contribuyente suministró el detalle del inventario final a 31 de diciembre de 2003, los movimientos mensuales de enero, febrero y marzo de 2004, así como el detalle del inventario final a diciembre de 2004 con el movimiento de entradas y salidas del mes de diciembre de 2004.

 

Sin embargo, los movimientos de entradas y salidas de mercancías, sus registros y tarjetas de Kárdex correspondientes a los meses de abril a noviembre de 2004 no fueron aportados, para lo cual adujo problemas con el manejo del Kárdex suministrado por la firma asesora en sistemas D6D SOFTWARE.

 

En adición, encuentra la Sala que para el rechazo de costos la Administración Tributaria tuvo en cuenta como pruebas los siguientes documentos, visibles en los cuadernos anexos:

 

– Las copias de las facturas expedidas por los proveedores.

– Las copias de los libros de contabilidad, soportes y comprobantes.

– Los inventarios anuales y mensuales y la solicitud de documentos que se hizo al contador de la sociedad MAZAL GROUP S.A.

 

En los actos demandados, la DIAN manifestó que la sociedad no acreditó la existencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, que le impidieran exhibir los soportes exigidos.

 

En sede judicial, Mazal Group S.A. solicitó práctica dictamen pericial, el cual, una vez elaborado, la auxiliar de la justicia señaló que “Se solicitaron los libros auxiliares de contabilidad de MAZAL GROUP S.A (sic) por el año 2004, y movimiento de inventario para verificar entradas y salidas, costos de artículos comprados y vendidos, también la copia de los comprobantes contables y los registros en los libros auxiliares donde se pudiera verificar los perjuicios por la contabilización de las resoluciones proferidas por la DIAN, por razones que desconocemos no fueron aportados a este peritazgo (…) ni los libros auxiliares ni otros sistemas que permitan determinar el registro de la mercancía adquirida y vendida fueron aportados a este peritazgo”. (Destacado fuera del texto original).

 

Como consecuencia del no aporte de los libros auxiliares de contabilidad, movimiento de inventarios y demás sistemas de determinación de costos, la perito señaló que no fue posible establecer el costo de ventas, al igual que los cheques girados no pudieron ser verificados en detalle ni contablemente.

 

La demandante precisó que no fue posible entregar a la auxiliar de justicia el libro de costos “debido a una falla en el sistema de la actora en su software contable”, por lo que mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2011 la sociedad actora solicitó al a-quo la complementación del dictamen pericial, para el efecto allegó el precitado libro en 130 folios.

 

Una vez analizado el libro auxiliar de costos, la auxiliar de la justicia dejó la siguiente constancia:

 

“(…) la cifra de los costos compuesta por los rubros de los libros auxiliares detallados por cuentas desde 04/01/01 hasta 04/12/30 anexos folios 484 a 613 tenemos:

 

Código			Descripción			Saldo
613540005			Vta. Mercancías Nacionales			48.680.000
613540010			Vta. Mercancías importadas			16.315.756.191
613540015			Exportaciones eximidas			2.309.103
TOTAL						16.366.745.000

 

Este saldo del libro auxiliar de costos conforma la cifra declarada en el reglón 53. “Costos de ventas” de la declaración de renta del año gravable 2004, por valor de $16.366.745.000.

 

En la declaración de renta del año gravable 2004 presentada en Banco Colpatria con el número 19224755 de fecha 07 de abril de 2005, se observa que las cifras son consecuentes con los saldos reportados en el Balance de comprobación a diciembre 30 de 2004, así.

(…)

CONCLUSIÓN

 

La complementación del informe se basa en el auxiliar de costos aportados por la actora teniendo en cuenta que los demás documentos solicitados en el primer informe página 6 y 7 no fueron allegados.

 

En la revisión realizada se observo (sic) el registro de la totalidad de las facturas de compras en la cuenta de inventario a TOP INTERNACIONAL LTDA anexos folios 003 a 018 y a MAZAL DE COLOMBIA S.A anexos folios 021 al 052 (sic)

 

En las facturas de venta de MAZAL GROUP S.A. se aprecia el registro contable del traslado de inventario al costo, conformado entre las cuentas código 14 y 61 respectivamente.

 

El libro auxiliar de costos refleja la cifra del costo declarado en renta año 2004 renglón 53 de “costo de ventas” (…)” (Destacado fuera del texto original)

 

En este orden de ideas, se tiene que tanto en sede administrativa como en sede judicial la actora se limitó a decir que los movimientos de inventario para verificar entradas y salidas, costos de los artículos comprados y vendidos, comprobantes contables y demás soportes de las transacciones, no fue posible allegarlos por fallas en su software contable. Inclusive, con ocasión de la solicitud de la complementación del dictamen pericial la demandante no allegó toda la información requerida por la perito, tal como lo indica la auxiliar de la justicia en el informe final.

 

Adicionalmente, como lo señaló el a quo, la demandante no demostró situaciones constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito por las que no presentó la documentación aludida, pues la irregularidad presentada en el software contable no la constituye. Si bien las facturas a las que alude para comprobar las compras son un principio de prueba, no remplazan los demás soportes requeridos por la Administración Tributaria, como el libro auxiliar de costos, Kardex, movimiento de inventario y demás soportes solicitados que soportaran las compras realizadas.

 

Por tanto, las inconformidades manifestadas en el recurso de apelación no pasan de ser simples afirmaciones sin sustento probatorio, que no consiguen desvirtuar los planteamientos expuestos por el Tribunal en sede de primera instancia.

 

Advierte la Sala que como lo afirmó la demandada, el rechazo de las compras no se fundamentó en la posible vinculación económica de la actora con las sociedades Mazal de Colombia S.A. y Top Internacional S.A., sino, en las diferencias encontradas entre las sumas por ella declaradas y las informadas por esas sociedades sobre el valor de las transacciones que realizaron durante el año 2004, aunado a la falta de soporte probatorio, como ha sido expuesto.

 

En cuanto a los costos presuntos establecidos en el artículo 82 del E.T., precisa la Sala que estos no son procedentes, dado que en el presente asunto se está frente a costos inexistentes por ausencia de soporte probatorio.

 

Como consecuencia de lo expuesto, se observa que no hubo vulneración del espíritu de justicia por parte de los funcionarios de la DIAN, dado que a la demandante no se le está cobrando tributos más allá de lo efectivamente soportado.

 

En ese contexto, la Sala debería confirmar los actos demandados. Sin embargo, la Sala pone de presente que mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció que “el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior”.

 

En relación con la aplicación del principio de favorabilidad la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha señalado:

 

“1. El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas, salvo en aquellas materias que por su especial naturaleza no resulte compatibles con él, como es el caso por ejemplo, de las disposiciones sobre política económica.

2. El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional, y por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente.” (Resalta la Sala)

 

La Sala procederá a dar aplicación al principio de favorabilidad de oficio en el presente asunto, situación que conlleva la reducción de la sanción impuesta a la contribuyente, dejando así un beneficio para la sociedad Mazal Group S.A., ente económico que incurrió en sanción por inexactitud establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario, la cual, por demás, no fue objeto del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.

 

Al compararse la regulación de la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, con la modificación efectuada por la Ley 1819 de 2016, la Sala aprecia que ésta última establece la sanción más favorable para el sancionado en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterior- al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente.

 

En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

 

Por lo anteriormente señalado, la Sala procederá a practicar una nueva liquidación de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004 en el sentido de recalcular la sanción por inexactitud. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de primera instancia, en el sentido de modificar la sanción por inexactitud de la sociedad Mazal Group S.A., conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO: En lo demás CONFIRMAR la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Mazal Group S.A. contra la Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales Dian.

 

TERCERO: RECONOCER personería a Julio César Ruíz Muñoz como apoderado de la parte demandada, según poder que obra en el folio 457 del cuaderno principal.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

 

 

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 

 

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

 

 

Expediente 19792

 

Impuesto sobre la renta. Notificación del Requerimiento Especial. Firmeza de la liquidación privada. Beneficio de auditoría. Rechazo de costos por ausencia de soporte probatorio y no justificación de fuerza mayor o caso fortuito.

 

Referencia: CCA

 

Demandante: MAZAL GROUP S.A.

Apoderado: Hernando Rueda Amorocho

 

Demandado: DIAN.

Apoderados: Magda Esperanza Salgado Forero, Laura Marcela Rincón Vega, Julio César Ruíz Muñoz.

 

Primera Instancia: Tribunal Administración Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, Magistrado Ponente: José Antonio Molina Torres.

 

Situación de hecho: La Administración Tributaria modifica la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, en la cual rechaza costos por $ 14.534.841.000 por ausencia de soporte probatorio e impone sanción por inexactitud por valor $8.959.461.000.

 

Argumento de demanda: ausencia de notificación de requerimiento especial por no haber sido notificado personalmente, ni por correo, ni por aviso; lo que generó la firmeza de la liquidación privada. Solicitó la aplicación del beneficio de auditoría vía excepción de inconstitucionalidad, pero no fundamenta las razones para que proceda. Señala que operaciones de compras realizadas son reales, por lo cual no procede su rechazo.

 

Argumento de la contestación: Debida notificación del requerimiento especial mediante aviso, no se cumplen con los presupuestos para que la demanda sea acreedora del beneficio de auditoría por cuanto la declaración base (año 2003) no arrojó un impuesto superior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los costos rechazados no son procedentes por no haber sido soportados.

 

Primera instancia: El TA C/marca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, adujo que en el expediente se acreditó la debida notificación del requerimiento especial mediante aviso publicado en el diario el Tiempo. Notificación que fue realizada antes de que operara la firmeza de la liquidación privada. No se dan los presupuestos para la aplicación a la actora del beneficio de auditoría, ni se señalaron las normas constituciones supuestamente infringidas para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad. La contribuyente no acreditó fuerza mayor o caso fortuito por el hecho de no haber entregado a la Administración el soporte de los costos rechazados en sede administrativa.

 

Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia, dado que el Requerimiento Especial fue notificado mediante aviso; por ende, no operó la firmeza de la liquidación privada. La demandante no cumple con los requisitos para ser acreedora del beneficio de auditoría, ni soportó la procedencia de la excepción de constitucionalidad para que le fuera aplicado el beneficio de auditoría. Se confirma el rechazo de costos por no haber sido soportados y, toda vez que la contribuyente no acreditó fuerza mayor o caso fortuito por el hecho de no haberle entregado a la DIAN los soportes de compras efectuadas. Se ratifica la sanción por inexactitud por no haber sido objeto del recurso de apelación.

 

Impuesto sobre la renta año gravable 2004

 

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA

 

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de primera instancia, en el sentido de modificar la sanción por inexactitud de la sociedad Mazal Group S.A., conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

SEGUNDO: En lo demás CONFIRMAR la sentencia del 26 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Mazal Group S.A. contra la Dirección de Impuestos Y Aduanas Nacionales Dian.

 

TERCERO: RECONOCER personería a Julio César Ruíz Muñoz como apoderado de la parte demandada, según poder que obra en el folio 457 del cuaderno principal.

 

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

 

 

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

 

 

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 

 

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

 

 

Expediente 19792

 

Impuesto sobre la renta. Notificación del Requerimiento Especial. Firmeza de la liquidación privada. Beneficio de auditoría. Rechazo de costos por ausencia de soporte probatorio y no justificación de fuerza mayor o caso fortuito.

 

Referencia: CCA

 

Demandante: MAZAL GROUP S.A.

Apoderado: Hernando Rueda Amorocho

 

Demandado: DIAN.

Apoderados: Magda Esperanza Salgado Forero, Laura Marcela Rincón Vega, Julio César Ruíz Muñoz.

 

Primera Instancia: Tribunal Administración Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B, Magistrado Ponente: José Antonio Molina Torres.

 

Situación de hecho: La Administración Tributaria modifica la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, en la cual rechaza costos por $ 14.534.841.000 por ausencia de soporte probatorio e impone sanción por inexactitud por valor $8.959.461.000.

 

Argumento de demanda: ausencia de notificación de requerimiento especial por no haber sido notificado personalmente, ni por correo, ni por aviso; lo que generó la firmeza de la liquidación privada. Solicitó la aplicación del beneficio de auditoría vía excepción de inconstitucionalidad, pero no fundamenta las razones para que proceda. Señala que operaciones de compras realizadas son reales, por lo cual no procede su rechazo.

 

Argumento de la contestación: Debida notificación del requerimiento especial mediante aviso, no se cumplen con los presupuestos para que la demanda sea acreedora del beneficio de auditoría por cuanto la declaración base (año 2003) no arrojó un impuesto superior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. Los costos rechazados no son procedentes por no haber sido soportados.

 

Primera instancia: El TA C/marca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, adujo que en el expediente se acreditó la debida notificación del requerimiento especial mediante aviso publicado en el diario el Tiempo. Notificación que fue realizada antes de que operara la firmeza de la liquidación privada. No se dan los presupuestos para la aplicación a la actora del beneficio de auditoría, ni se señalaron las normas constituciones supuestamente infringidas para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad. La contribuyente no acreditó fuerza mayor o caso fortuito por el hecho de no haber entregado a la Administración el soporte de los costos rechazados en sede administrativa.

 

Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia, dado que el Requerimiento Especial fue notificado mediante aviso; por ende, no operó la firmeza de la liquidación privada. La demandante no cumple con los requisitos para ser acreedora del beneficio de auditoría, ni soportó la procedencia de la excepción de constitucionalidad para que le fuera aplicado el beneficio de auditoría. Se confirma el rechazo de costos por no haber sido soportados y, toda vez que la contribuyente no acreditó fuerza mayor o caso fortuito por el hecho de no haberle entregado a la DIAN los soportes de compras efectuadas. Se ratifica la sanción por inexactitud por no haber sido objeto del recurso de apelación.