OFICIO Nº 2063
27-11-2018
DIAN
Dirección de Gestión Jurídica
100208221 002063
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 100053960 del 29/08/2018
Cordial saludo, señor Sánchez:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias.
No es de nuestra competencia emitir conceptos sobre procedimientos específicos o actuaciones particulares concretas que deban adelantar los contribuyentes frente a obligaciones previstas en el Estatuto Tributario.
A continuación, damos respuesta a los interrogantes planteados en la consulta elevada el 29 de agosto de 2018.
- ¿Están sujetos a retención en la fuente los aportes/desembolsos realizados por el ICBF en cumplimiento del contrato de aportes a los contribuyentes que no pertenecen al Régimen Tributario Especial – RTE?
Los aportes o desembolsos que el ICBF realice a terceros en cumplimiento de la celebración del contrato de aporte previsto en el Decreto Reglamentario 2388 de 1979 incorporado en el Decreto 1084 de 2015 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación están sujetos a retención en la fuente en la medida en que el contratista sea sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios.
La Sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado mediante Concepto con radicación número 2286 de 26 de julio de 2016 definió el Contrato de Aportes de la siguiente manera:
“En virtud de tales contratos, el ICBF se compromete a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, de reconocida solvencia técnica y moral, con el fin de que atiendan bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social.”
El Consejo de Estado también precisó en dicho concepto:
“3. Comoquiera que el contrato se celebra con entidades sin ánimo de lucro, se impone la aplicación de la totalidad del aporte del ICBF a sus fines, sin que se pueda exigir por el contratista utilidad o ganancia.”.
En tal sentido, los aportes o desembolsos que el ICBF realice a entidades sin ánimo de lucro que pertenezcan al RTE no están sujetos a retención en la fuente. Pero los que se hagan en cumplimiento de un Contrato de Aportes celebrado con un contribuyente que no pertenezca a dicho régimen están sujetos a retención en la fuente.
- ¿Están gravados con IVA los bienes y servicios que el operador, con quien el ICBF firma el contrato de aportes, entrega para el cumplimiento de su obligación en la ejecución del contrato de aporte?
La normatividad tributaria en el numeral 19 del artículo 476 del estatuto tributario adicionado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002, prevé como exclusión del impuesto sobre las ventas IVA los servicios de alimentación contratados con recursos públicos destinados a la asistencia social.
Así las cosas, únicamente los servicios de alimentación prestados por operadores en virtud de un contrato de aporte celebrado con el ICBF están excluidos de IVA.
Las condiciones de la anterior exclusión fueron precisadas de la siguiente manera, en el Concepto General de IVA 0001 de 2003, del cual se entrega copia con esta respuesta.
“SERVICIOS EXCLUIDOS
DESCRIPTORES: SERVICIO DE ALIMENTACIÓN
2.19. SERVICIO DE ALIMENTACIÓN.
EL NUMERAL 19 DEL ARTÍCULO 476 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO ADICIONADO POR EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 788 DE 2002 CONSAGRA COMO EXCLUIDOS DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS LOS SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN, CONTRATADOS CON RECURSOS PÚBLICOS Y DESTINADOS AL SISTEMA PENITENCIARIO, DE ASISTENCIA SOCIAL Y DE EDUCACIÓN PÚBLICA.
Para que proceda la exclusión establecida por la ley se requiere:
Que sea un servicio de alimentación.
Que se contrate con recursos públicos.
Que la alimentación este destinada a la población:
Carcelaria y penitenciaria.
De asistencia social.
De escuelas de educación pública.”
- ¿Están gravados con el impuesto al consumo los bienes y servicios que el operador, con quien el ICBF firma el contrato de aportes, entrega para el cumplimiento de su obligación en la ejecución del contrato de aporte?
El impuesto nacional al consumo creado por la Ley 1607 de 2012 y previsto en el artículo 512-1 del estatuto tributario modificado por el artículo 200 de la Ley 1819 de 2016 tiene como hecho generador la prestación o venta de los bienes y servicios determinados en dicha disposición, al consumidor o importador final.
Salvo los servicios de alimentación contratados con recursos públicos destinados a la asistencia social, los demás bienes y servicios previstos en el artículo, que se vendan o presten en desarrollo de un contrato de aportes celebrado con el ICBF están gravados con el impuesto al consumo.
La anterior exclusión tiene su origen en la declaratoria de exequibilidad condicionada que hizo la Corte Constitucional mediante Sentencia C-209 de 2016, a la expresión: “los servicios de alimentación bajo contrato” contenida en el numeral 3º del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012.
- ¿Se encuentran vigentes los Conceptos DIAN 7027 de 20 de noviembre de 1991 y Concepto DIAN 1236 del 11 de enero de 1994?
Los Conceptos DIAN 7027 de 20 de noviembre de 1991 y 1236 de 11 de enero de 1994 se encuentran vigentes y se refieren a la exención del impuesto de timbre prevista en el artículo 532 del estatuto tributario para las entidades de derecho público definidas en el artículo 533 del estatuto tributario, la cual, según el propio concepto abarca los contratos de aporte suscritos por el ICBF bajo los lineamientos del artículo 127 del Decreto 2388 de 1979.
Las modificaciones que sufrieron los artículos 532 y 533 del estatuto tributario con posterioridad a la emisión de los conceptos no tienen ninguna incidencia en su contenido.
El artículo 162 de la Ley 223 de 1995 modificó el inciso primero del artículo 532 del estatuto tributario en el siguiente sentido:
ARTÍCULO 162. El inciso primero del artículo 532 del Estatuto Tributario quedará así:
“Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional”.
El artículo 61 de la Ley 1111 de 2006 por su parte, modificó el artículo 533 del estatuto tributario en la siguiente forma:
ARTÍCULO 61. Modificase el artículo 533 del Estatuto Tributario, el cual queda así:
“Artículo 533. Qué se entiende por entidades de derecho público. Para los fines tributarios de este Libro, son entidades de derecho público la Nación, los Departamentos, los Distritos Municipales, los Municipios, los entes universitarios autónomos y los organismos o dependencias de las ramas del poder público, central o seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta.”
Al conservar el ICBF su naturaleza jurídica de entidad de derecho público y no encontrarse inmersa en las excepciones previstas en la definición del artículo 533 del estatuto tributario, los contratos de aporte entendidos en los términos del artículo 127 del Decreto 2388 de 1979 no están sujetos a impuesto de timbre.
En los anteriores términos resolvemos su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica