CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

 

 

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01141-00(AC)

Actor: COMERTEX S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C

 

 

Decide la Sala acción de tutela presentada por la apoderada de Comertex S.A.S. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.

 

ANTECEDENTES 

1. Pretensiones

 

El actor interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el derecho al acceso a la administración de justicia. Y formuló las siguientes pretensiones:

 

“1.1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso reconocido en el Artículo 29 de la Constitución Política, en conexidad con el derecho fundamental de igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, con la decisión tomada por la SUBSECCIÓN “A” DE LA Sección Tercera del Consejo de Estado al “DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda”, en sentencia notificada el 26 de octubre del mismo año, dentro del proceso seguido por COMERTEX contra LA NACIÓN – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, identificado con el radicado: 68001-23-31-000-2009-00008-01 (42878).

1.2. En consecuencia, solicito se declare nula y sin valor ni efecto, la decisión judicial a que se refiere la pretensión anterior, proferida por la SUBSECCIÓN “A” DE LA Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se INHIBIÓ para decidir de fondo de las pretensiones de la demanda, pues declaró como probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción en sentencia del 26 de octubre del año 2017 dentro del proceso seguido por COMERTEX contra LA NACIÓN – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, identificada con el radicado: 68001-23-31-000-2009-00008-01 (42878).

1.3. Ordenar que a la SUBSECCIÓN “A” DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO en un término prudencial contados a partir de la notificación del fallo de tutela, dicte una nueva sentencia con base en los lineamientos que para el efecto realice la Sala Competente del honorable Consejo de Estado, en la que se RESUELVAN LAS PRETENSIONES DE REPARACIÓN DIRECTA QUE SE LE PLANTEARON EN LA DEMANDA.”

 

2. Hechos

De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:

2.1 La sociedad actora presentó una solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica el 17 de abril de 2006, con fundamento en la Ley 963 de 2005, manifestó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tenía el término de cuatro meses para suscribir el contrato o señalar las razones por las que la peticionaria no reunía los requisitos legales para acceder al beneficio.

2.2 El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 23 de mayo y el 24 de julio de 2006 solicitó información adicional, además, el 3 de agosto de 2006, practicó una visita a las instalaciones de la actora.

2.3 Finalmente, el 28 de diciembre de 2007 fue suscrito el contrato de estabilidad jurídica solicitado por la actora, con fundamento en la Ley 1111 de 2006 que entró en vigencia el 27 de diciembre de 2006, ley posterior a la solicitud de las normas que pretendía estabilizar Comertex mediante el contrato requerido y al término de los 4 meses que afirma el actor tenía el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

2.4 El 15 de enero de 2008, Comertex presentó acción de reparación directa por el daño patrimonial que produjo la omisión administrativa del Ministerio de Comercio y el Tribunal Administrativo de Santander resolvió negar las pretensiones de la demanda.

2.5 En sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, resolvió la apelación presentada por el accionante, revoca la sentencia del 22 de septiembre de 2011 y declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

3. Argumentos de la tutela

A juicio del accionante el Consejo de Estado Sección Tercera, violó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, dado que se incurrió en un defecto sustantivo por dar a las normas, interpretación carente de enfoque constitucional y un error procedimental por exceso ritual manifiesto.

De manera que, analizó la demanda de forma errada, porque consideró contra toda evidencia, que el daño entendido como pérdida de oportunidad lo habían causado los actos que aprobaron la solicitud del contrato, en efecto la causa del daño no fue, ni podía ser, el acto que suscribió el contrato porque ningún derecho se vulneró por la simple tardanza o dilación injustificada del procedimiento seguido para la aprobación del contrato, ya que lo que se busca es la indemnización por los daños causados.

Además, a juicio del Consejo de Estado, lo procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para pedir la reparación del daño autónomo por pérdida de oportunidad.

4. Trámite previo

Mediante auto del 24 de abril de 2018, se admitió la tutela, ordenó la notificación a las partes, a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Tribunal Administrativo de Santander como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de dicha acción.

5. Oposición

 

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adujo que la tutela era un mecanismo inapropiado, ya que el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 250, le permite incoar el recurso extraordinario de revisión.

Así mismo, solicita que sea integrada al contradictorio el Comité de Estabilidad Jurídica, ya que las autoridades que la integran, les asiste vocación para concurrir al proceso y por tanto poder arrimar al plenario las consideraciones de orden fáctico y jurídico que den cuenta que la sentencia emitida por la Sección Tercera se ajusta a derecho.

El Consejo de Estado Sección Tercera, guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

 

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.”

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales

En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”

(Subraya la Sala)

Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (Negrilla fuera del texto)

(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico

La Sala pasa a determinar: i) si el fallo de segunda instancia donde fue decretado de oficio excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, viola los derechos fundamentales deprecados por el accionante y ii) si procede la acción de tutela para la protección de los derechos trasgredidos.

3. Análisis del caso bajo estudio

La Sala enunciará los hechos declarados por la demandante para mejor proveer:

– 17 de abril de 2006: Comertex presenta solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica.

– 23 de mayo de 2006: la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica informa que la solicitud reunía los requisitos esenciales para el trámite, pero no procedió a la admisión de dicha solicitud.

– 24 de julio de 2006: la Secretaría Técnica formula requerimiento de información y anuncia una visita para conocer la bodega y aclarar algunas inquietudes.

– 3 agosto de 2006: se efectúa la visita prevista.

– 18 de agosto de 2006: la Secretaría Técnica informa que se reúnen los requisitos esenciales.

– 31 de octubre de 2006: el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la solicitud presentada, acogiéndose a las recomendaciones de la Secretaría Técnica.

– 12 de diciembre de 2006: Comertex interpone recurso de reposición.

– 26 de enero de 2007: la accionada solicitó a la DIAN un concepto técnico, y el 13 de febrero de 2007 se emite la respuesta requerida.

– 27 de julio de 2007: se resuelve el recurso de reposición y se ordenó evaluar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica.

– 28 de diciembre de 2007: se suscribe el contrato de estabilidad jurídica.

 

En el sub júdice, la sociedad Comertex S.A. demanda en acción de reparación directa al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser responsable administrativamente de las omisiones y dilaciones deliberadas en el trámite de autorización para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, solicitó se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a Comertex S.A., requiriendo la obligación de pagar a esta las sumas de $496.790.000 correspondientes al valor que pagó la actora por concepto de impuesto al patrimonio y, de $927.496.996,95 correspondientes al mayor valor que pagó sobre el impuesto a la renta.

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 22 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda e indica que la falla en el servicio no se dio, y que el impuesto al patrimonio era una carga impositiva que debía cumplirse, además las modificaciones de la Ley 1111 de 2006 regían con posterioridad a la firma del contrato, por tanto, no podría aplicarse el beneficio aludido por la demandante en este caso.

Luego del actor presentar el recurso de apelación contra el anterior fallo, el Consejo de Estado Sección Tercera, revoca la sentencia y declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibe de pronunciarse de fondo, por cuanto a la demora sobre la solicitud no se le aplicaría la estabilidad jurídica que modificaría la norma previa al acto, no creo, modificó o extinguió la situación jurídica a la demandante, así las cosas son esos actos administrativos y no las alegadas dilaciones, los que materializan la situación adversa y por ello el daño reclamado, concluye que era procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque el origen del daño era las decisiones administrativas.

Comertex S.A. acudió a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera del 12 de octubre de 2017, requiere se declare nula y sin valor ni efecto, y dicte una nueva sentencia donde se resuelvan las pretensiones de reparación directa que fueron planteadas en la demanda.

Para empezar, de acuerdo a los lineamientos de Comertex S.A. en todo el proceso, se evidencia que la acción interpuesta en primera medida ante el Tribunal Administrativo de Santander, fue la reparación directa donde buscaba una indemnización por las sumas de dinero que tuvo que cancelar la accionante por el retardo en la aprobación del contrato de estabilidad jurídica, al no poder obtener los beneficios tributarios por la entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006.

Como referencia esta Sala precisa lo siguiente:

La reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones es derivada de un hecho, una omisión, una operación administrativa, mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados provienen de un acto administrativo que se considera ilegal.

La parte actora aseguró que el Consejo de Estado Sección Tercera incurrió en defecto sustantivo, porque a su juicio la autoridad judicial dio a las nomas una interpretación carente de enfoque constitucional y un error procedimental por exceso ritual manifiesto.

Luego de detallar el fallo cuestionado, la Sala no encuentra sustento en los argumentos planteados por el accionante en esta acción de tutela, al indicar que el Consejo de Estado Sección Tercera con su fallo, viola los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues en la síntesis del fallo encontramos que se expone:

“21. Con esa claridad, la Sala advierte, de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, que la fuente del daño cuya reparación pretende la actora son los actos administrativos que excluyeron de la estabilidad jurídica las disposiciones modificadas o derogadas por la Ley 1111 de 2006, por cuanto decidieron, bajo presunción de legalidad, que la accionante no se beneficiaría de la estabilidad jurídica de dichas disposiciones.

22. En efecto, los hechos de la demanda se fundan en la existencia del trámite de solicitud de estabilidad jurídica que culminó con decisiones contrarias a los intereses de la accionante. Al tiempo, las pretensiones buscan desestimar los efectos de esas determinaciones administrativas, esto es, los perjuicios que le generaron a la demandante, cuando precisamente solicita que le sea reconocida la estabilidad respecto de las normas que los actos excluyeron.
23. Entonces, como tales decisiones administrativas, que negaron la estabilidad de algunas normas, se encuentran revestidas de la presunción de legalidad, que si no se desvirtúa no puede dar lugar a determinación distinta a la contenida en ellas. En consecuencia, comoquiera que el daño se derivó de los actos mismos, esto es, de la manifestación de voluntad de la Administración contenida en las mencionadas actas, se encuentra que lo que debió pretender la demandante fue su anulación a través de la acción procedente para el control de legalidad, para así tener la posibilidad de cuestionar y desvirtuar su legalidad, y abrir paso a la reparación del daño que considera le fue causado.”

(Negrilla fuera del texto)

Por lo antes indicado y luego de realizar una lectura integral de la providencia acusada, la Sala estima que la Sección Tercera del Consejo de Estado al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de acción, no violó los derechos fundamentales esgrimidos por el actor, ni incurrió en defecto sustantivo o en exceso manifiesto en su pronunciamiento, en razón a que realizó un análisis razonable de la situación fáctica y jurídica integral que le permitió establecer que no era la reparación directa la acción procedente.

De conformidad con lo previsto en los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo, cuerpo normativo vigente al momento de los hechos que se analizan, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, la procedencia de las acciones en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del fin pretendido y origen del perjuicio alegado.

En el presente caso, analizó el juez natural, que, pese a que la sociedad obtuvo la aprobación del contrato de estabilidad jurídica, las condiciones en que fue suscrito no eran las esperadas por el actor, pues no correspondían a las normas cuya estabilización solicitó. Así pues, el presunto daño que adujó la sociedad tenía como fundamento la inconformidad frente a los actos que aprobaron el contrato de estabilidad jurídica con la estabilización de las normas posteriores a la expedición de la Ley 1111 de 2006, desconociendo que la solicitud de la sociedad fue para la estabilización de normas anteriores a dicha ley.

En consecuencia, la parte demandante desconoció la fuente misma del perjuicio para una adecuada procedibilidad de la acción correspondiente, dado que no interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual solicitara la nulidad de los actos que aprobaron la suscripción del contrato, sino que pidió de manera directa que se reparen los perjuicios ocasionados con fundamento en una demanda de reparación directa, pese a la existencia de los actos.

En efecto es evidente que de acuerdo a la síntesis de los antecedentes del caso, ningún derecho se vulneró, en últimas el contrato fue suscrito el 28 de diciembre de 2007, el origen del daño patrimonial causado se centró en que las normas estabilizadas fueron las vigentes al momento de la suscripción del contrato y no de la solicitud de aprobación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por tanto, es ajustada la decisión acusada pues no era la acción de reparación directa la procedente, pues debía atacarse los actos de aprobación y suscripción del contrato de estabilidad jurídica, por consiguiente la acción pertinente era la nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo expuso el Consejo de Estado en Sección Tercera cuando resolvió la apelación presentada por el accionante.

Como quiera que lo que se pretende tutelar en el sub lite es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación contra Comertex S.A. que puso fin a un proceso por declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia se declaró inhibida para decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, las pretensiones de la acción de tutela no prosperan, por existir una decisión razonada.

Además, en el sub lite, no se advierte que el Consejo de Estado, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama.

Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Comertex S.A. en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta – administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

 FALLA

 

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela ejercida por la sociedad Comertex S.A.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia,enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificara las partes por el medio más expedito posible.

 

 

 

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

 

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

 

 

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ