Impuesto de industria y comercio. Base gravable. Contrato de concesión del servicio de alumbrado público
Concepto Nº 53636
22-10-2020
Dirección de Apoyo Fiscal
6.2. Subdirección de Fortalecimiento Institucional Territorial
Radicado: 2-2020-053636
Bogotá D.C.,
Radicado entrada 1-2020-089058
No. Expediente 27667/2020/RPQRSD
Asunto: Impuesto de industria y comercio. Base gravable. Contrato de concesión del servicio de alumbrado público
Respetado señor:
En atención a su solicitud sobre el tema del asunto, nos permitimos informarle que la Dirección General de Apoyo Fiscal presta asesoría a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados en materia fiscal, financiera y tributaria, la cual no comprende el análisis de actos administrativos particulares de dichas entidades, ni la solución directa de problemas específicos. Damos respuesta en el ámbito de nuestra competencia y en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir de manera general y abstracta, por lo que no tiene carácter obligatorio ni vinculante, y no compromete la responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Se refiere su escrito al contrato de concesión del servicio de alumbrado público suscrito por el Municipio de la Paz con la empresa AGM Desarrollos SAS y al convenio de recaudo conjunto del impuesto de alumbrado público a través de la factura de energía, por la empresa Electricaribe.
Señala que en el contrato de concesión se establece que el pago de la energía deberá ser asumido por el concesionario y que Electricaribe entrega al municipio un reporte mensual que discrimina:
TOTAL FACTURADO
TOTAL RECAUDADO
menos CONSUMO DE ENERGÍA
menos COMISIÓN X RECAUDO
VALOR A GIRAR A FIDUCIA.
Bajo el esquema anterior, consulta ¿cuál es la base gravable sobre la cual el concesionario debe tributar ICA ante el municipio de la Paz – Cesar?
El impuesto de industria y comercio grava la realización de actividades comerciales, industriales o de servicios en cada jurisdicción municipal, la regulación normativa se encuentra contenido principalmente en la Ley 14 de 1983 y el Decreto Ley 1333 de 1986, recientemente modificadas algunas de sus disposiciones por la Ley 1819 de 2016. Son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, así como los consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 1430 de 2010.
Si en desarrollo de los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público suscritos con el municipio se ejerce o realiza alguna actividad industrial, comercial o de servicios, habrá lugar al pago del impuesto de industria y comercio por parte de quien ejerza dicha actividad, sobre los ingresos que perciba para sí, a la tarifa que señale el acuerdo municipal para la respectiva actividad.
La base gravable del impuesto de industria y comercio se encuentra regulada en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, compilado en el artículo 196 del Decreto-ley 1333 de 1986, el cual fue modificado por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016 así:
Artículo 196. Base gravable y tarifa. La base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo año gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo. No hacen parte de la base gravable los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.
Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites:
- Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y
- Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.
Parágrafo 1o. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre los ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.
Parágrafo 2o. Seguirá vigente la base gravable especial definida para los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, del artículo 67 de la Ley 383 de 1997, así como las demás disposiciones legales que establezcan bases gravables especiales y tarifas para el impuesto de industria y comercio, entendiendo que los ingresos de dicha base corresponden al total de ingresos gravables en el respectivo período gravable. Así mismo seguirán vigentes las disposiciones especiales para el Distrito Capital establecidas en el Decreto-ley 1421 de 1993.
Parágrafo 3o. Las reglas previstas en el artículo 28 del Estatuto Tributario se aplicarán en lo pertinente para efectos de determinar los ingresos del impuesto de industria y comercio.
La base gravable sobre la cual el concesionario debe tributar el impuesto de industria y comercio ante el municipio de la Paz – Cesar corresponderá a la totalidad de ingresos propios del concesionario, por las actividades gravadas desarrolladas en ese municipio.
En el análisis de cada caso particular se deben determinar los ingresos que conforman la base gravable de cada contribuyente, la cual deberá incluir los ingresos que, de conformidad con los contratos suscritos y su tratamiento contable, correspondan a sus ingresos propios, sin incluir aquellos que deban ser tratados como ingresos recibidos para terceros.
El análisis particular de cada contrato escapa a la competencia de esta dirección, sin embargo, para efectos de hacer la distinción entre ingresos propios e ingresos para terceros, transcribimos el siguiente aparte del concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, con fecha de Radicado 26 de mayo de 2020, Nº de Radicación CTCP 2020-0516, Código referencia R-6-606, Tema Ingresos recibidos para terceros:
“Una entidad incluirá en los ingresos de actividades ordinarias solamente las entradas brutas de beneficios económicos recibidos y por recibir por parte de la entidad, actuando por cuenta propia.
Una entidad excluirá de los ingresos de actividades ordinarias todos los importes recibidos por cuenta de terceras partes tales como impuestos sobre las ventas, impuestos sobre productos o servicios o impuestos sobre el valor añadido. En una relación de agencia, una entidad (el agente) incluirá en los ingresos de actividades ordinarias solo el importe de su comisión. Los importes recibidos por cuenta del principal no son ingresos de actividades ordinarias de la entidad.”
Como señala el mismo Consejo, los ingresos recibidos para terceros tienen lugar “cuando se prestan servicios en los cuales la entidad actúa como agente o como principal. Cuando actúa como agente el ingreso de la Entidad será el correspondiente a la comisión y el valor de la venta será un ingreso recibido para terceros”.
En tal medida resulta necesario determinar, en el contrato de concesión, las obligaciones del concesionario y la calidad en la que este asume cada una de dichas obligaciones; es decir, si es responsable directo de entregar los bienes o servicios allí definidos o si lo hace en calidad de intermediario para asegurar la adquisición de los mismos. De igual forma resulta conveniente revisar la relación contractual con el tercero, de dónde se origina el pago a su favor; si surge de un contrato del tercero con el municipio o con el concesionario; y, conforme dicho análisis establecer a quién corresponde la obligación de pago.
Consideramos que, si el contrato de concesión establece como obligación directa del concesionario la provisión de todos los bienes y servicios, bajo su responsabilidad directa y no como intermediario, no habría lugar a considerar los pagos realizados al concesionario como ingresos para terceros.
Es de precisar que, el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007 ordena diferenciar claramente el contrato del servicio de alumbrado público del contrato de suministro de energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994:
Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.
Finalmente, conviene recordar que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 señala que las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía (…) y que “el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.
Los oficios de asesoría de esta dirección pueden ser consultados en www.minhacienda.gov.co, en la sección Entidades de Orden Territorial, en Asesorías y Conceptos en materia tributaria. Las cartillas con la normatividad, jurisprudencia y doctrina de los diferentes tributos departamentales y municipales se encuentran en la pestaña Normas de la Biblioteca Virtual de la Dirección General de Apoyo Fiscal: http://delfos.minhacienda.gov.co/BibliotecaVirtual/Salas/index.html.
Cordialmente,
LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal
Los conceptos del Consejo Técnico de la Contaduría Pública pueden ser consultados en www.ctcp.gov.co.
Consejo Técnico de la Contaduría Pública, 30 de diciembre de 2019, Radicación CTCP 2019-1231 –Consulta Código referencia O-6-400; tema Copropiedades – Revelaciones ingresos recibidos para terceros