CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

Radicación: 11001-03-27-000-2018-00010-00 (23659)

Demandante: CENTROS COMERCIALES DE LA COSTA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

SENTENCIA

La Sala decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto mediante apoderado judicial por Centros Comerciales de la Costa S.A.S. contra la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que confirmó el fallo del 9 de diciembre de 2013 del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, a través de la Resolución 052412011000223 del 22 de marzo de 2011, «impuso a la sociedad sanción de conformidad con los artículos 684-2 y 657 del Estatuto Tributario y la Resolución 3878 de 1996 de la DIAN, por valor de $23.327.000, y clausura del establecimiento por el término de tres días, estableciendo como hecho sancionable: 5D. No adopción o violación de los sistemas técnicos para el control de su actividad productora de renta».

Contra el anterior acto la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, mediante la Resolución 052362012000004 del 28 de marzo de 2012, en el sentido de confirmar el acto recurrido.

Las Resoluciones 052412011000223 del 22 de marzo de 2011 y 052362012000004 del 28 de marzo de 2012, fueron demandadas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, fallado por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali mediante sentencia del 9 de diciembre de 2013, la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la sociedad demandante, providencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 20 de junio de 2017.

SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de junio de 2017, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas en ambas instancias a la sociedad demandante. En síntesis, consideró que «quedó demostrado el incumplimiento por parte de CENTROS COMERCIALES DE LA COSTA S.A. respecto de la obligación contenida en el numeral 2º artículo 8º de la Resolución 3878 de 1996, la cual obliga a las personas jurídicas autorizadas por la DIAN para facturar por computador, a la expedición de un comprobante de informe diario con el cumplimiento de los requisitos que la misma norma abarca, y que por ende al no cumplirse con lo dispuesto en la mencionada norma, se hizo acreedora a la sanción establecida en el artículo 684-2 y 657 del Estatuto Tributario (clausura de establecimiento), situación que no ha sido discrepada por la Sociedad actora».

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN

CENTROS COMERCIALES DE LA COSTA S.A.S., mediante apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión y solicitó:

«I Revocar la Sentencia de segunda instancia del 20 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle. Notificada electrónicamente el 4 de julio de 2017, radicación No. 76001-33-33-011-2012-00071-01.

II Que en consecuencia se declare y apruebe el acuerdo de conciliación que en virtud del artículo 55 de la Ley 1739 de 2014 y el Decreto reglamentario 1123 de 2015, las partes accionante y accionada celebraron debidamente».

Invocó la causal 5ª de revisión prevista en el artículo 250-5 de la Ley 1437 de 2011.

Precisó que se cumplen los presupuestos para que prospere la causal 5ª del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), pues no hay otra instancia en el proceso sometido a discusión, la nulidad invocada se originó en la sentencia que puso fin al litigio, la cual desconoció la ritualidad sustantiva propia de la actuación.

Expresó que la Ley 1739 de 2014 facultó a la DIAN a conciliar con los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, usuarios aduaneros y cambiarios, que hubieran presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para lo cual el responsable del tributo debía presentar oportunamente una solicitud de conciliación ante la Administración de Impuestos.

Indicó que si bien el 29 de octubre de 2015, en el proceso 76001-33-33-011-2012-00071-01, Centros Comerciales de la Costa radicó la solicitud de aprobación de la conciliación adelantada con la DIAN y aportó la documentación requerida por el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle profirió sentencia el 20 de junio de 2017, confirmando la providencia del 9 de diciembre de 2013, expedida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, sin pronunciarse sobre la solicitud de aprobación de la conciliación, desconociendo que la citada ley y el Decreto Reglamentario 1123 de 2015 ordenaban a los jueces y magistrados aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio, lo que aparejó violación del debido proceso y del principio de legalidad al inobservar las formas propias de cada juicio, y desconoció los derechos de defensa y contradicción consagrados en el artículo 29 de la Constitución.

Advirtió que la sentencia del Tribunal no se sustentó en la verdad real y judicial, porque no tuvo en cuenta los documentos allegados como elementos materiales de prueba (artículo 243 del CGP), al proferir sentencia sin pronunciarse sobre el acuerdo conciliatorio.

Agregó que también se violaron los principios de legalidad y certeza jurídica, por cuanto el Tribunal ignoró la conciliación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Expresó que lo ocurrido en el Tribunal Administrativo del Valle deviene en el desconocimiento del artículo 109 del CGP, en relación con el control de documentos y memoriales allegados al proceso.

Concluyó que pese a haberse formulado incidente de nulidad, el Tribunal adujo que no existía mecanismo legal para anular.

OPOSICIÓN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, guardó silencio.

TRÁMITE PROCESAL

La sentencia recurrida se notificó por correo electrónico a la demandante el 4 de julio de 2017, y a la demandada el 17 de julio de 2017, con lo cual quedó ejecutoriada el 21 de julio de 2017. El recurso extraordinario de revisión fue radicado el 7 de marzo de 2018, dentro del término previsto por el artículo 251 del CPACA.

El 20 de abril de 2018, el Despacho de conocimiento admitió el recurso extraordinario de revisión y ordenó notificar personalmente a la Dirección Seccional de Impuestos de Cali y al Ministerio Público.

Según constancia del secretario de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 7 de mayo de 2018 la DIAN se notificó personalmente del auto admisorio del recurso de revisión, sin que diera contestación al mismo.

El 10 de agosto de 2018, el Despacho sustanciador del proceso ofició al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali para que remitiera en calidad de préstamo el proceso con radicación 76001-33-33-011-2012-00071-01, en el que se tramitó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la sociedad demandante, el cual fue recibido el 18 de septiembre de 2018.

El Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

El recurso extraordinario de revisión está previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA. Procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por «(i) las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; (ii) los Tribunales Administrativos y (iii) los Jueces Administrativos».

De los recursos de revisión: i) contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; ii) contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones o subsecciones del Consejo de Estado según la materia y, iii) contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

El plazo para su interposición es de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la sentencia objeto de impugnación y debe reunir los requisitos fijados en el artículo 252 ib., con indicación precisa y razonada de la causal invocada, acompañada de las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer.

Como lo ha expresado la Sala, «es un medio de impugnación excepcional de las sentencias ejecutoriadas, cuyo objeto es romper el principio de cosa juzgada».

Para su procedencia resulta imperativo acreditar las circunstancias fácticas que configuran la causal de revisión invocada que, en forma inequívoca, conlleven a variar el sentido de la decisión.

Debido a este carácter excepcional, el recurso solo admite los eventos contemplados expresamente en el artículo 250 del CPACA como causales y que, en esencia, corresponden a vicios o errores de carácter procedimental.

Este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir la deficiencia probatoria.

En efecto, como lo ha enfatizado la Sala, «En atención a su carácter extraordinario, no es, en consecuencia, “una tercera instancia” en la que puedan plantearse, nuevamente, argumentos de fondo en relación con la sentencia que se pretende revisar».

En ese contexto, el recurso extraordinario de revisión no es una instancia adicional (tercera instancia) para controvertir la legalidad de los actos demandados en el proceso ordinario, toda vez que constituye una excepción a la cosa juzgada.

Caso concreto

La causal del recurso extraordinario de revisión invocada por la sociedad es la prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, relativa a «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

De acuerdo con esta disposición, para la procedencia de la causal invocada se exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1) Que contra dicha sentencia no proceda recurso de apelación. La Sala Plena de esta Corporación ha expresado que cuando se dice que ha de tratarse de sentencia contra la cual no proceda ningún recurso, «se trata, solo del recurso ordinario, mediante el cual puede alegarse y corregirse la nulidad originada en la sentencia y no de cualquier recurso».Opera frente a sentencias de única o segunda instancia de los tribunales y de única o segunda del Consejo de Estado, porque “contra estas sentencias no procederá recurso ordinario alguno”.

2) Que exista nulidad procesal. La causal de nulidad invocada debe corresponder a las señaladas en el artículo 133 del Código General del Proceso, «así como aquellas que la propia jurisprudencia ha dispuesto, en atención a la garantía y protección del derecho al debido proceso, como es el evento en que se evidencie una irregularidad en el proceso». Lo anterior, con fundamento en lo precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar el alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia y expresar que “los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos”, “en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso”, lo que “deberá aplicarse por los jueces de esta jurisdicción, con mesura, ponderación, proporcionalidad y adecuación a cada caso”.

Se observa que, así como lo ha indicado la jurisprudencia, “la Sala Plena admite que la violación del debido proceso puede derivar en la causal de nulidad originada en la sentencia, pero únicamente para casos en los que exista denegación de justicia” y que “el juez administrativo debe ser cauteloso y actuar con sindéresis para identificar si en el caso concreto la sentencia vulnera los derechos de acceso a la administración de justicia y particularmente la tutela judicial efectiva”.

3) Que la nulidad existente se haya originado en una sentencia que puso fin al proceso. Al efecto, la Corporación, ha observado dos posiciones: «La primera exige que la irregularidad se configure en el preciso momento en que se profiere la providencia cuestionada, y la segunda posición progresista aceptó la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso».

Por consiguiente, el recurrente que invoca esta causal debe acreditar el cumplimiento de los requisitos anteriormente descritos.

En el caso concreto Centros Comerciales de la Costa S.A.S. pretende que se acceda al recurso, porque al dictar sentencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta la «solicitud de aprobación de conciliación del proceso de la referencia, radicada el 29 de octubre de 2015», que fue presentada con fundamento en la Ley 1739 de 2014, reglamentada por el Decreto 1123 de 2015, lo que apareja la vulneración del derecho al debido proceso y el principio de legalidad.

Para el efecto, en el expediente obran los siguientes documentos:

Memorial del 29 de octubre de 2015, dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (Proceso 2012-00071-01), en el que el apoderado de la sociedad demandante solicita se «acceda al acuerdo entre las partes y finalice el proceso de su competencia de la manera que lo estime pertinente», de conformidad con el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, reglamentada por el Decreto 1123 de 2015.

2) Memorial de solicitud de conciliación radicado el 12 de agosto de 2015 por el apoderado judicial de Centros Comerciales de la Costa S.A., ante el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial – Seccional Cali, de la DIAN, respecto de los actos administrativos demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del proceso 2012-00071-01.

3) Acta 22 del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo – Conciliación Contencioso Administrativa, del 5 de octubre de 2015, mediante la cual dicho Comité decidió conciliar el valor de la sanción actualizada.

4) Fórmula de Conciliación Contencioso Administrativa, suscrita por las partes el 5 de octubre de 2015, en la que acordaron conciliar la sanción impuesta en $25.087.000.

5) Corrección Fórmula de Conciliación Contencioso Administrativa, suscrita por las partes el 20 de noviembre de 2015, en la que se precisó que el valor a conciliar corresponde a la suma de $12.543.500.

6) Incidente de nulidad de la sentencia de segunda instancia presentado por la DIAN ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el cual pidió se tuviera en cuenta la solicitud de conciliación radicada.

7) Escrito presentado por Centros Comerciales de la Costa S.A. ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, descorriendo el traslado del incidente de nulidad, en el sentido de que se tenga en cuenta la solicitud de conciliación radicada.

8) Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sobre el incidente de nulidad, en el sentido de negarlo.

Al examinar los supuestos de la causal invocada se observa lo siguiente:

Que contra la sentencia no proceda recurso de apelación: Esta exigencia se cumple en el caso, pues el fallo en revisión no es objeto del recurso de apelación. Al efecto, se advierte que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo del 20 de junio de 2017, confirmó la sentencia del Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, del 9 de diciembre de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Centros Comerciales de la Costa S.A., contra la DIAN, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Que exista nulidad procesal y que dicha nulidad se haya originado en una sentencia que haya puesto fin al proceso: La Sala evidencia la existencia de nulidad en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 20 de junio de 2017, teniendo en cuenta lo siguiente:

La causal invocada corresponde a aquellas que, por regla general, se encuentra amparada y reconocida dentro del derecho fundamental al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, que ha sido definido como el conjunto de etapas, exigencias o condiciones establecidas por la ley, que deben concatenarse al adelantar todo proceso judicial o administrativo, que incluyen el principio de legalidad.

El acuerdo conciliatorio en materia tributaria constituye una fuente de derechos en la medida en que «una vez aprobado por el juez contencioso», da lugar a su perfeccionamiento y es la causa, en los términos del derecho de obligaciones, de las prestaciones a las que se comprometen las partes.

Lo anterior implica que solo cuando surge dicho acuerdo puede hablarse de un acto jurídico fuente de obligaciones, que compromete por igual a la Administración y al particular, teniendo en cuenta que se requiere no solo el consentimiento, previo agotamiento de los requisitos previstos en la ley, «sino también su aprobación por el Juez Administrativo», por razones de protección del interés general y del patrimonio público.

El artículo 55 de la Ley 1739 de 2014, previó la Conciliación Contenciosa Administrativa Tributaria, Aduanera y Cambiaria, y facultó temporalmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para conciliar en los procesos contencioso administrativos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en materia tributaria y aduanera. Para el efecto, estableció condiciones, requisitos y montos, en lo que respecta a los procesos en los que se discute la legalidad de liquidaciones oficiales o sanciones.

La citada norma sometió la conciliación a la aprobación judicial, para garantizar la legalidad del acuerdo, al establecer que «El acto o documento que dé lugar a la conciliación deberá suscribirse a más tardar el día 30 de octubre de 2015 y presentarse por cualquiera de las partes para su aprobación ante el juez administrativo o ante la respectiva corporación de lo contencioso administrativo, según el caso, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su suscripción, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales».

En efecto, al examinar los supuestos de la nulidad invocada, se observa lo siguiente:

Si bien en el cuaderno principal del proceso con radicación 2012-00071-01, allegado por el Juzgado Once Administrativo Oral de Cali, no obra la solicitud de conciliación presentada por Centros Comerciales de la Costa S.A. el 29 de octubre de 2015, no lo es menos que dentro de tal proceso, en el cuaderno del incidente de nulidad presentado por la DIAN ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, obran los siguientes documentos radicados ante esa Corporación entre julio y noviembre de 2015, así:

Memorial radicado el 2 de julio de 2015 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso 2012-00071, mediante el cual el apoderado de la sociedad demandante solicitó la suspensión del proceso, pues se estaba adelantando solicitud de conciliación contenciosa administrativa, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 1739 de 2014.
Memoriales radicados el 29 de octubre y el 20 de noviembre de 2015, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso 2012-00071-01, a través de los cuales el apoderado de la sociedad demandante solicitó la aprobación de la formula conciliatoria.
Memoriales radicados el 10 y 23 de noviembre de 2015 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso 2012-00071-01, en los que la DIAN solicitó aprobación de la conciliación realizada por las partes.

De los referidos documentos radicados ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso 2012-00071-01, y que cuentan con el sello de recibido de esa Corporación, se evidencia que CENTROS COMERCIALES DE LA COSTA S.A. y la DIAN presentaron oportunamente la solicitud de aprobación de la formula conciliatoria, antes de dictar sentencia, con el propósito de que dicho Tribunal aprobara la conciliación, como lo establece el artículo 55 la Ley 1739 de 2014.

Se observa que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se pronunció sobre la solicitud de conciliación al proferir la sentencia del 20 de junio de 2017, a pesar de que, como se precisó, fue presentada de forma oportuna ante esa Corporación, lo que trajo como consecuencia que las partes solo pudieran controvertir este aspecto cuando se les notificó la referida sentencia de segunda instancia, circunstancia que fue advertida en el incidente de nulidad.

Así, en el caso, no se trata de cualquier vulneración, por el contrario, se evidencia que la omisión del Tribunal afectó en grado sumo a las partes, toda vez que, si hubiera tenido en cuenta la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio, la decisión adoptada habría sido distinta, con lo cual, la sentencia recurrida en revisión conllevó la afectación de los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

En ese contexto, de haberse realizado -en el fallo de segunda instancia- un análisis y valoración de la solicitud de aprobación de la conciliación contencioso administrativa adelantada por las partes, la solución del asunto jurídico sometido a discusión habría variado sustancialmente, lo cual indica que la omisión del Tribunal afectó los citados derechos.

Tal omisión se concretó en la providencia del 20 de junio de 2017, con lo cual se configuró la causal de nulidad originada en la sentencia por violación al citado derecho fundamental, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

En consecuencia, la Sala declarará fundado el recurso extraordinario de revisión y, por consiguiente, infirmará la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Teniendo en cuenta que, como lo ha expresado la Corporación, «la declaración de nulidad conlleva que la actuación sea tenida como inexistente, el competente para rehacer el fallo es el juez natural de segunda instancia», se ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dicte la sentencia de remplazo, de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código General del Proceso, aplicable a este trámite por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Al respecto se ha pronunciado la Sala Plena de la Corporación, en el sentido de ordenar, en casos como el presente, «remitir el expediente a la Sección de origen del fallo, para que dicte la sentencia de reemplazo a que haya lugar».

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas a la parte recurrente, pues no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLÁRASE fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 20 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, INFÍRMASE (SIC)la sentencia.

ORDÉNASEla remisión del expediente al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que dicha autoridad judicial, en cumplimiento del artículo 359 del CGP, dicte la sentencia de remplazo a que haya lugar.

Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ