CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00722-01(23512)
Actor: GIOVANI GARAVITO ROJAS
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida.
En la parte resolutiva de la sentencia pelada, se dispuso lo siguiente:
“PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO.- Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al 1% del valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, esto es, la suma de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CERO SETENTA PESOS ($4.154.070) M/Cte.
TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso”.
ANTECEDENTES
El 14 de septiembre de 2010, Giovani Garavito Rojas presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 4 bimestre del año 2010, en la que registró un total de compras de $1.742.880.000, impuestos descontables de $159.533.000 e impuesto a cargo de $621.000.
El 23 de agosto de 2010, el actor presentó la declaración del impuesto de renta por el año 2010, la cual corrigió el 12 de agosto de 2011 y, por segunda vez, el 14 de octubre de 2011. Es esta última, consignó en el renglón 71-impuesto neto de renta la suma de $1.016.000, con el fin de acogerse al beneficio de auditoría del artículo 689-1 del Estatuto Tributario. Declaración privada que quedó en firme el 16 de febrero de 2012.
El 16 de marzo de 2012, la DIAN profirió el auto por el que ordenó una inspección tributaria. Acto notificado el 29 de mayo de 2012 por la página web de la entidad.
En el requerimiento especial No. 262382012000021 notificado el 27 de noviembre de 2012, la DIAN propuso la modificación de la declaración de IVA del 4 bimestre de 2010, en el sentido de rechazar compras por $1.742.880.000 e impuestos descontables por $159.533.000. En consecuencia, propuso un saldo a pagar por impuesto de $160.154.000, una sanción por inexactitud de $255.253.000 y un total saldo a pagar de $415.407.000.
El 15 de mayo de 2013, la DIAN profirióla Liquidación Oficial de Revisión No. 262412013000013 en la que mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial.
El contribuyente no interpuso recurso de reconsideración, y acudió directamente ante la jurisdicción en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, referente a la demanda per saltum.
DEMANDA
GIOVANI GARAVITO ROJAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones:
“1- DECLARACIÓN:
DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO “LIQUIDACIÓN OFICIAL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-REVISIÓN No. 262412013000013 del 2013/05/15: concepto IVA/2010/4 (IMPUESTO/AÑO GRAVABLE/PERÍODO), notificado el 20-05-2013.
- RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO:
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare la FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, AÑO GRAVABLE 2010, PERÍODO 4, (IVA/2010/4) correspondiente al contribuyente GIOVANI GARAVITO ROJAS NIT: 7.175.774-9.
3- Se condene en costas a la demandada”.
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
- Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
- Artículos 77, 78, 87, 156, 157, 161, 162, 163, 164, 166 y 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- Artículo 612 del Código General del Proceso.
- Artículos 82, 88, 565, 568, 671, 683, 689-1, 713, 705, 705-1, 7070, (sic) 714, 720742, 745 y 746 del Estatuto Tributario.
Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente:
Firmeza de la declaración privada – Notificación extemporánea del requerimiento especial
Con ocasión de la indebida notificación del auto que decretó la inspección tributaria del 29 de marzo de 2012 y por no haberse practicado prueba alguna durante la diligencia, no se suspendió el término por tres meses para notificar el requerimiento especial conforme con lo previsto en el artículo 706 del Estatuto Tributario. En consecuencia, el requerimiento especial del 23 de noviembre de 2011 se notificó en forma extemporánea y, por ende, quedó en firme la declaración de IVA por el 4 bimestre del año 2010.
Término de firmeza de la declaración privada – Beneficio de Auditoría
Según el artículo 705 del Estatuto Tributario, el término de firmeza de la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010 está supeditado a la firmeza de la declaración de renta del año 2010 por el beneficio de auditoría, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado “constituye una prerrogativa de carácter legal que reduce el término general de firmeza de las declaraciones privadas por razones de política fiscal bajo las precisas condiciones previstas en la norma que lo crea”.
Comoquiera que la declaración de renta del año 2010 goza del beneficio de auditoría por haberse aumentado el impuesto neto de renta en más de cinco veces la inflación causada, tal como lo reconoce la Administración, se reduce el término de firmeza de la declaración a seis meses. En consecuencia, la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010 adquirió firmeza el 16 de febrero de 2012.
Sanción de proveedor ficticio – omisión de la Administración tributaria
Para efectos de rechazar las compras y el correlativo impuesto descontable, la Administración debió aplicar el artículo 88 del Estatuto Tributario, por considerar que las operaciones son simuladas con proveedores ficticios.
Existe prueba contable que respalda las operaciones del demandante, razón por la cual no es de recibo que se le dé un mayor valor a la prueba indiciaria, siendo que no existe ninguna maniobra desleal por parte del contribuyente. Además, ante la duda de la Administración, procedía la aplicación el principio indubio contra fiscum, según el cual la valoración probatoria, cuando existe duda, favorece al contribuyente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN propuso la excepción de caducidad del medio de control, toda vez que el acto liquidatorio fue notificado el 20 de mayo de mayo de 2013, por lo que el término para presentar la demanda vencía el 21 de septiembre de la misma anualidad y como solo fue interpuesta hasta el 26 de septiembre de 2013, concluye que fue presentada por fuera del término legal.
Además, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual, sostuvo, en síntesis, lo siguiente:
Notificación del acta de inspección tributaria
El acta de inspección tributaria fue enviada por correo el 20 de marzo de 2012 a la dirección registrada en el RUT del contribuyente, Kr. 18 No. 8-16 de Duitama, sin embargo, fue devuelta porque “no conocían al destinario”, según se observa en el folio 23 del expediente administrativo.
Como no fue posible la notificación a la dirección reportada en el RUT, la entidad procedió a efectuar la notificación en el portal de la página web de la DIAN, el 29 de mayo de 2012, dando aplicación a lo previsto en los artículos 565 y 568 del Estatuto Tributario.
La argumentación esgrimida por la DIAN para soportar el rechazo de las compras por $1.742.880.000 e impuestos descontables por $159.533.000 registrados en la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010, es la misma a la planteada en la declaratoria de proveedor ficticio, limitación de costos por compras a proveedor ficticio o insolvente.
Suspensión del término para proferir el requerimiento especial – firmeza de la declaración privada
Según el artículo 23 del Decreto 4929 de 2009 el plazo para presentar la declaración de IVA por el 4 bimestre del año 2010, para el actor era el 16 de septiembre de 2010, por lo que, en principio, la declaración privada adquiría firmeza el 16 de septiembre de 2012.
Toda vez que el 29 de mayo de 2010 se notificó el auto de inspección tributaria, con fundamento en el que se practicaron pruebas, tales como requerimientos ordinarios de información y cruces de información con terceros, se suspendió por tres meses el término de la Administración para notificar el requerimiento especial.
En esa medida, es a partir del 16 de diciembre de 2010 que debe contabilizar el plazo de los dos años para la eventual firmeza de la declaración privada. Por lo tanto, al expedir la DIAN el requerimiento especial notificado el 27 de noviembre de 2012, esto es, antes de que adquiriera firmeza la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010, no puede predicarse como lo pretende el actor, la extemporaneidad del requerimiento especial ni la firmeza de la declaración privada.
Declaratoria del proveedor ficticio y rechazo de costos
Según jurisprudencia del Consejo de Estado, “la declaración del proveedor ficticio que tiene consecuencia jurídica la limitación a los costos mencionada, como ya lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, no constituye un requisito previo para el rechazo de los costos por concepto de compras”.
Entonces, para que proceda el rechazo de las compras no es requisito que la Administración la declaratoria de proveedor ficticio, máxime cuando con la investigación realizada por la DIAN se pudo constatar la inexactitud o simulación en las operaciones de compras e impuestos descontables.
Beneficio de auditoría
Le extensión del beneficio de auditoría a las declaraciones de ventas fue derogado por el artículo 69 de la Ley 863 de 2003, por lo que la firmeza de la declaración IVA del 4 bimestre del año 2010 no está atado a la firmeza de la declaración privada del impuesto de renta del año 2010. Por lo tanto, el término de firmeza se regula según la regla general dispuesta en los artículos 705, 706 y 714 del Estatuto Tributario.
Sanción por inexactitud
El contribuyente no demostró la realidad de las operaciones que registró en la declaración privada y, en consecuencia, al tratarse de datos falsos o inexistentes, resulta aplicable la sanción por inexactitud prevista en el artículo 647 del Estatuto Tributario.
AUDIENCIA INICIAL
En audiencia inicial celebrada el 19 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió declarar no probada la excepción propuesta por la demandada, denominada “caducidad del medio de control”, por considerar que la liquidación oficial de revisión demandada fue notificada el 20 de mayo de 2013, y que el término de cuatro meses para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento se contabiliza a partir del 21 de mayo del 2013, y en consecuencia el plazo vencía el sábado 21 de septiembre de 2013, que se amplió hasta el primer día hábil siguiente, esto es, hasta el 23 de septiembre de 2013.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la fecha límite para la presentación de la demanda vencía el 23 de septiembre de 2013 y que la misma fue radicada por la parte actora el 20 de septiembre de 2013, resulta evidente que la demanda fue interpuesta dentro del término que señala el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, negó las pretensiones de la demanda.
Notificación del auto de inspección tributaria
Con fundamento en el artículo 779 del Estatuto Tributario y para desarrollar sus facultades de fiscalización, la DIAN puede ordenar la práctica de inspección tributaria. El auto de inspección tributaria deberá notificarse por correo o personalmente.
De las pruebas allegadas al expediente se observa que la Administración envío la notificación del acto de inspección tributaria a través de correo a la dirección reportada por el contribuyente en el RUT, esto es, Carrera 18 No. 8-16 de Duitama. Sin embargo, este fue devuelto por la causal de destinatario desconocido, tal como consta en la guía de mensajería de la empresa Servientrega.
Ante la imposibilidad de realizar la notificación al contribuyente por correo, la DIAN procedió a realizar la notificación por la página web de la entidad dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 568 del Estatuto Tributario en relación con lo atinente a la notificación electrónica.
Aunado a lo anterior, si bien el auto de inspección tributaria se notificó 73 días después de la fecha de su expedición, esto obedeció a que no pudo efectuarse la notificación en la dirección registrada en el RUT y a pesar de ello, se cumplió con la finalidad para poner en conocimiento del interesado la decisión de la Administración, circunstancia que no fue alegada por el actor al contestar el requerimiento especial, momento en el cual pudo alegar las irregularidades que ahora plantea. En consecuencia, el cargo no prospera.
Suspensión del término para notificar el requerimiento especial
Según los artículos 705, 705-1 y 714 del Estatuto Tributario, vigentes para el momento de los hechos, las declaraciones tributarias del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente presentadas por los contribuyentes, responsables o declarantes, quedaban en firme junto con la declaración del impuesto sobre la renta del mismo período gravable, transcurrido el término de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para presentar la declaración de renta, si dentro de dicho período no se ha proferido requerimiento especial; sin embargo, según el artículo 706 del Estatuto Tributario, el término de la firmeza de la declaración privada se suspende por el término de tres meses en el evento en que la Administración practique inspección tributaria de oficio.
El demandante tenía plazo para presentar la declaración del impuesto sobre las ventas del 4 bimestre del año 2010 hasta el 16 de septiembre de 2010. Sin embargo, sumado los tres meses por suspensión del plazo en virtud de la inspección tributaria, la declaración adquiriría firmeza el 16 de diciembre de 2012.
Dentro de la inspección tributaria la DIAN practicó pruebas (requerimientos ordinarios, testimonios, visitas y actos de verificación y cruces de información con terceros), con el fin de verificar la realidad de las operaciones registradas en la declaración privada. Por lo tanto, la inspección tributaria suspendió el término para notificar el requerimiento especial, pues constituyó un verdadero medio probatorio a través del cual se realizaron actividades de fiscalización, investigación y auditoría.
En consecuencia, como la Administración notificó el requerimiento especial el 27 de noviembre de 2012, se tiene entonces que el mismo se profirió dentro del término legal establecido. No prospera el cargo.
Beneficio de auditoría
El artículo 69 de la Ley 863 de 2003, que derogó el inciso 2º del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el beneficio de auditoría dejó de tener aplicación para el impuesto sobre las ventas a partir del año 2004. En consecuencia, por voluntad del legislador el beneficio de auditoría quedó limitado al impuesto sobre la renta. Así lo precisó el Consejo de Estado en la sentencia de 17 de septiembre de 2014, exp. 19924, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
Comoquiera que para la fecha de presentación del impuesto sobre las ventas del 4 bimestre del año 2010 (14 de septiembre de 2010) ya se encontraba derogado el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario, se advierte que, si bien la declaración de renta del año gravable 2010 goza de beneficio de auditoría, la misma no le resulta extensible a la declaración de IVA que aquí se discute.
Declaración de proveedor ficticio
La declaración de proveedor ficticio no es un requisito previo para el rechazo de los costos por el concepto de compras. Además, las pruebas recaudadas dentro de la investigación tributaria constituyen indicios que demuestran las irregularidades en las operaciones comerciales efectuadas por el contribuyente. Por lo tanto, no prospera el cargo.
Condena en costas
En aplicación a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a la parte demandante y se fija como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos:
El auto de inspección tributaria debió ser notificado al apoderado de la parte actora en la dirección procesal informada en el poder conferido por el actor, de acuerdo con el artículo 564 del Estatuto Tributario, esto es, en la Avenida Norte No. 47A-40 Piso 3 Oficina 8 Centro Norte Tunja- Boyacá.
La Administración no dio aplicación al parágrafo 5 del artículo 565 del Estatuto Tributario, que dispone que “cuando el proceso que se adelante ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el RUT”.
En consecuencia, de las pruebas allegadas al expediente, se encuentra probado que en el poder otorgado por el demandante en vía administrativa se informó la dirección para efectos de recibir notificaciones de los actos administrativos expedidos por la Administración Tributaria, incluso el auto de inspección tributaria. Sin embargo, la DIAN desconoció las facultades del apoderado y la dirección procesal informada en el poder y procedió a notificar dicho acto por vía web el 29 de mayo de 2012.
En esas condiciones, es evidente la indebida notificación del auto por el que se ordenó la inspección tributaria y, en esa medida, no tiene la vocación de suspender por tres meses el término de que trata el artículo 705 del Estatuto Tributario. Por consiguiente, el requerimiento especial fue notificado cuando ya había adquirido firmeza la declaración privada.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión.
El Ministerio Público solicita que sea confirmada la sentencia apelada, por las razones que se sintetizan a continuación:
No prospera el recurso de apelación de la parte actora, toda vez que la DIAN envió la notificación del auto de inspección tributaria a la dirección reportada en el RUT por el contribuyente y si el apoderado pretendía que se le notificara dicha decisión en la dirección informada en el poder otorgado por el señor Giovani Garavito Rojas, lo debió haber allegado antes de que se surtiera dicha actuación y no con posterioridad a la misma.
Así pues, el auto inspección tributaria fue notificado en debida forma por parte de la DIAN y, por tanto, suspendió por tres meses el término que tenía la Administración para proferir el requerimiento especial, el cual fue notificado el 27 de noviembre de 2013, en forma oportuna.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La Sala decide sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión No. 262412013000013 de 15 de mayo de 2013, mediante la cual la DIAN modificó la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010 presentada por el señor Giovani Garavito Rojas.
Específicamente, la Sala debe determinar si el auto de inspección tributaria fue notificado en debida forma y, por consiguiente, si suspendió el término previsto en el artículo 705 del Estatuto Tributario para notificar el requerimiento especial. En consecuencia, se establecerá si el requerimiento especial fue notificado antes de que la declaración privada adquiriera firmeza.
Para resolver, la Sala precisa lo siguiente:
Notificación del requerimiento especial – Firmeza de la declaración
Los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, vigentes para la época de los hechos en discusión, establecen el término general de firmeza de las declaraciones tributarias, al señalar que el requerimiento especial se debe notificar «… dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar», y que la declaración tributaria «quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial».
Por su parte, el artículo 706 ibídem dispone que el término para notificar el requerimiento especial se suspende cuando: i) «se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete»; ii) «se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección» y, iii) «durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir».
La Sala ha señalado que, a diferencia de la inspección tributaria realizada por solicitud del interesado, la practicada de oficio suspende el término referido por tres (3) meses.
Así mismo, al analizar la expresión «se practique inspección tributaria» prevista en el artículo 706 ibídem, sostuvo que la suspensión está condicionada a la realización efectiva de la inspección, el plazo de suspensión se cuenta a partir de la notificación del auto que la ordenó, y si la inspección no se realiza en dicho plazo, «así sea con el levantamiento de al menos una diligencia, no puede operar la suspensión prevista en la ley, por cuanto el objeto de la norma no se cumpliría».
En relación con la notificación del acto que ordena una inspección tributaria, el inciso primero del artículo 565 del Estatuto Tributario establece lo siguiente:
“Art. 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria.
Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. […]”
Por su parte, en el evento que la notificación por correo sea devuelta por cualquier razón, el artículo 568 del Estatuto Tributario, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 568. NOTIFICACIONES DEVUELTAS POR EL CORREO.
Los actos administrativos enviados por correo, que por cualquier razón sean devueltos, serán notificados mediante aviso, con transcripción de la parte resolutiva del acto administrativo, en el portal web de la DIAN que incluya mecanismos de búsqueda por número identificación personal y, en todo caso, en un lugar de acceso al público de la misma entidad. La notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en el portal o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal”.
Cao (Sic) concreto
El 14 de septiembre de 2010, Giovani Garavito Rojas presentó la declaración del impuesto sobre las ventas del 4 bimestre del año 2010, en el término previsto por el Decreto 4929 de 17 de diciembre de 2009, que fijó como vencimiento del plazo para declarar el 16 de septiembre de 2010.
El 16 de marzo de 2012, la DIAN expidió el auto de inspección tributaria 262382012000009 y para efectos de la notificación al señor Giovani Garavito Rojas, la Administración envió correo el 23 de marzo de 2012 a través de la empresa de mensajería Servientrega a la dirección reportada en el RUT por el contribuyente, esto es, a la Carrera 8 No. 8-16 de Duitama-Boyacá. Sin embargo, el correo fue devuelto por la causal “no conocen al destinatario”.
El 9 de abril de 2012, el contribuyente presentó ante la DIAN el poder que le otorgó al doctor Omar Humberto Bustamante Bautista y dentro de las facultades asignadas al apoderado, señaló lo siguiente:
“Mi apoderado cuenta con las facultades propias del Contrato de mandato previsto en el art 2142 del Código Civil, en concordancia con las estipuladas en el art 70 del C.P.C., especialmente la de NOTIFICARSE EN MI NOMBRE Y REPRESENTACIÓN, DE CUALQUIER ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO DENTRO DEL PROCESO DE FISCALIZACIÓN, quien las recibirá en la AVENIDA NORTE No. 47ª-40, PISO 3, OFICINA 08, “CENTRO NORTE”-TUNJA-BOYACÁ, cel 311-2-911711”.
Con ocasión del poder allegado por el demandante, mediante Auto 12238-001 de 11 de abril de 2012, la Jefe de la División de Gestión de Fiscalización, le reconoció personería al abogado Omar Humberto Bustamante Bautista con C.C. 6.768.279 de Tunja, con tarjeta profesional No. 116.578 del C.S.J. para que se represente al contribuyente GARAVITO ROJAS GIOVANI con NIT 7.175.774-9.
El 29 de mayo de 2012, la DIAN notificó el auto de inspección tributaria por publicación en la página web de la entidad.
Así pues, se advierte que, para la fecha en que el contribuyente allegó el poder otorgado al abogado Omar Humberto Bustamante Bautista y lo facultó para notificarse de todas las actuaciones que se profirieran dentro del proceso administrativo e informó la dirección para efectos de notificaciones, la DIAN ya había iniciado la actuación administrativa para efectos de notificar el auto por el que ordenó la inspección tributaria en desarrollo de sus facultades de fiscalización e investigación.
En efecto, el 23 de marzo de 2012 la Administración envió el acto por correo a través de la empresa de mensajería especializada a la dirección informada por el contribuyente en el RUT de acuerdo con el artículo 565 del Estatuto Tributario y comoquiera que está fue devuelta por la causal “destinatario desconocido”, la DIAN procedió a realizar la notificación por publicación del aviso en la página web de la entidad conforme con lo previsto en el artículo 568 del Estatuto Tributario.
Bajo ese entendido, la autorización que el contribuyente le otorgó al abogado Omar Humberto Bustamante Bautista para recibir notificaciones, solo tiene efectos a partir de las actuaciones realizadas por la Administración con posterioridad al auto por el que decretó de oficio la inspección tributaria.
Es de anotar que las actuaciones posteriores al auto de inspección tributaria No. 262382012000009 de 16 de marzo de 2012, entre los cuales se encuentran el requerimiento ordinario de información, el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, fueron notificadas al apoderado judicial en la dirección que informó el contribuyente.
En esas condiciones, la Sala considera que la DIAN cumplió a cabalidad lo dispuesto en las normas que rigen la notificación del auto de inspección tributaria. En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 568 del Estatuto Tributario, la notificación debe entenderse surtida para efectos de los términos de la Administración, el día 23 de marzo de 2012, fecha de introducción al correo, y para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso en la página web, esto es, a partir del 30 de mayo de 2012.
Bajo ese entendido, se suspendió por tres (3) meses el término que tenía la Administración para notificar el requerimiento especial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 706 del Estatuto Tributario.
Así pues, como respecto de la declaración de IVA del 4 bimestre del año 2010 del contribuyente, el 16 de septiembre de 2010 era la fecha de vencimiento para declarar, el plazo para notificar el requerimiento especial vencía el 16 de septiembre de 2012; sin embargo, con la práctica de la inspección tributaria, dicho plazo se extendió hasta el 16 de diciembre de 2012.
Entonces, estima la Sala que, contrario a lo señalado por la parte demandante, el requerimiento especial expedido el 23 de noviembre de 2012 y notificado el 27 del mismo mes y año, fue oportuno. Por lo tanto, está probado que no se configuró la firmeza de la declaración de IVA presentada por el demandante.
Estas razones son suficientes para no dar prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Sanción por inexactitud
La Sala pone de presente que el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 2016 reconoció, expresamente, la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria.
Por su parte, los artículos 287 y 288 de la citada ley modificaron la sanción por inexactitud de las declaraciones tributarias en el siguiente sentido:
“Artículo 287. Modifíquese el artículo 647 del Estatuto Tributario el cual quedará así:
‘Artículo 647. Inexactitud en las declaraciones tributarias. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, siempre que se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable, las siguientes conductas:
- La omisión de ingresos o impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes, activos o actuaciones susceptibles de gravamen.
- No incluir en la declaración de retención la totalidad de retenciones que han debido efectuarse o el efectuarlas y no declararlas, o efectuarlas por un valor inferior.
- La inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes o inexactos.
- La utilización en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de datos o factores falsos, desfigurados, alterados, simulados o modificados artificialmente, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente, agente retenedor o responsable.
- Las compras o gastos efectuados a quienes la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hubiere declarado como proveedores ficticios o insolventes.
- Para efectos de la declaración de ingresos y patrimonio, constituye inexactitud las causales enunciadas en los incisos anteriores, aunque no exista impuesto a pagar.
Parágrafo 1. Además del rechazo de los costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos que fueren inexistentes o inexactos, y demás conceptos que carezcan de sustancia económica y soporte en la contabilidad, o que no sean plenamente probados de conformidad con las normas vigentes, las inexactitudes de que trata el presente artículo se sancionarán de conformidad con lo señalado en el artículo 648 de este Estatuto.
Parágrafo 2. No se configura inexactitud cuando el menor valor a pagar o el mayor saldo a favor que resulte en las declaraciones tributarias se derive de una interpretación razonable en la apreciación o interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.’”
“Artículo 288. Modifíquese el artículo 648 del Estatuto Tributario el cual quedara así:
‘Artículo 248. (Sic) Sanción por inexactitud. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, o al quince por ciento (15%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y Patrimonio.
Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.
En los siguientes casos, la cuantía de la sanción de que trata este artículo será:
- Del doscientos por ciento (200%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado cuando se omitan activos o incluyan pasivos inexistentes.
- Del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia de que trata el inciso 1° de este artículo cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869del Estatuto Tributario.
- Del veinte por ciento (20%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5° del artículo 647del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869del Estatuto Tributario.
- Del cincuenta por ciento (50%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Administración Tributaria y el declarado por el contribuyente, en el caso de las declaraciones de monotributo.
Parágrafo 1°. La sanción por inexactitud prevista en el inciso 1° del presente artículo se reducirá en todos los casos siempre que se cumplan los supuestos y condiciones de que tratan los artículos 709 y 713 de este Estatuto.
Parágrafo 2°. La sanción por inexactitud a que se refiere el numeral 1 de este artículo será aplicable a partir del período gravable 2018.’” (Destaca la Sala)
Así, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción equivalente al 160%, procede reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%.
No es viable la reducción de la sanción a que se refiere el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, porque uno de los supuestos para dicha reducción, cuando la sanción es impuesta por la autoridad tributaria, es que esta sea aceptada y la infracción sea subsanada por el contribuyente, situación que no se presenta en esta oportunidad.
Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada, en el sentido de anular parcialmente los actos demandados y, en consecuencia, se determina la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la contribuyente y el fijado por la Administración Tributaria.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se tiene como liquidación la practicada por la Sala en los siguientes términos:
| SANCIÓN POR INEXACTITUD | |
| Saldo a pagar propuesto (sin sanciones) | 160.154.000 |
| Saldo a pagar declarado (sin sanciones) | 621.000 |
| Base sanción por inexactitud | 159.533.000 |
| Tarifa: Ley 1819/17 art 288 | 100% |
| Sanción por inexactitud | 159.533.000 |
| Total, saldo a pagar (impuesto a cargo + sanción por inexactitud) | 319.687.000 |
Condena en costas
Con fundamento en los artículos 188 del CPACA, el Tribunal condenó en costas al demandante y fijó como agencias en derecho el 1% de las pretensiones de la demanda. Sin embargo, la Sala no se pronunciará al respecto, porque este asunto no fue objeto del recurso de apelación.
En relación con la condena en costas en segunda instancia, la Sala precisa lo siguiente:
De acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla que no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así:
“[…] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
[…] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Respecto a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
“La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. Subraya la Sala
En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, estas circunstancias deben analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia. Por lo tanto, no procede la condena en costas.
En resumen, la Sala revoca la sentencia apelada. En su lugar, anula parcialmente los actos demandados y como restablecimiento del derecho, se fija como total a pagar por concepto del impuesto de IVA del 4º bimestre del año 2010 a cargo de la actora, la suma de $319.687.000, de acuerdo con la liquidación practicada por la Sala. Niega la condena en costas en esta instancia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 24 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, quedará así:
“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 262412013000013 de 15 de mayo de 2013.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho FIJAR como total a pagar por concepto del impuesto de IVA del 4º bimestre del año 2010 a cargo de la actora, la suma de $319.687.000, de acuerdo con la liquidación practicada por la Sala.”
SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería a MAURICIO ANDRÉS DEL VALLE CHACÓN como apoderado de la DIAN, en los términos del poder que está en el folio 190 del cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ