CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00464-01(22835)
Actor: CONSORCIO SOLARTE SOLARTE
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que denegó las súplicas de la demanda y no condenó en costas.
ANTECEDENTES
El Coordinador del Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con fundamento en la Resolución N° 5072 del 29 de diciembre de 2001, confirmada por la Resolución N° 6074 del 20 de diciembre de 2012, libró el mandamiento de pago Nº 0060 del 29 de agosto de 2013 a favor del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo con destino al Fondo de Promoción Turística hoy FONTUR y en contra del Consorcio Solarte Solarte, por la suma de $769.480.004, por concepto de la contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo e intereses moratorios, correspondiente a los períodos comprendidos entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010, “más los intereses moratorios señalados en la Ley 1066 del 29 de julio de 2006 y actualización que se causen desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta cuando se cancele, más los gastos del proceso, conforme lo dispuesto en los artículos 836-1 y 867-1 del Estatuto Tributario”. Además, decretó “el embargo de los saldos existentes en cuentas corrientes, depósitos de ahorro, préstamos aprobados, CDT, sobregiros aprobados y cualquier otro producto financiero de propiedad de la entidad ejecutada depositados en todos los establecimientos bancarios, créditos financieros o similares en cualquiera de sus oficinas, agencias, sucursales en todo el país a nombre del Consorcio Solarte Solarte, con NIT. 832.007.610-3”.
Previa citación para efectuar la notificación personal, vencido el término otorgado, ante la falta de comparecencia del actor, la Administración procedió a la efectuar la notificación por correo de la orden de pago.
Contra el mandamiento de pago, el 30 de octubre de 2013, el actor propuso la excepción de interposición de demanda, prevista en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, porque contra el título ejecutivo conformado por las Resoluciones números 5072 del 19 de diciembre del 2011 y 6074 del 20 de diciembre del 2012, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y esta fue admitida el 25 de septiembre de 2013, hechos que acreditó con la copia de la demanda y del auto admisorio de la misma.
Mediante Resolución Nº 337 del 22 de noviembre de 2013, la Oficina Asesora Jurídica – Cobro Coactivo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo resolvió declarar no probada la excepción propuesta y, “en consecuencia no dar por terminado el proceso administrativo de jurisdicción coactiva”. Además, suspender “el procedimiento de cobro coactivo adelantado en contra del Consorcio Solarte Solarte, (…), hasta tanto se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada Sección Cuarta – Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente N° 25000-23-27-000-2013-00933-00” y levantar las medidas cautelares decretadas en el numeral segundo de la parte resolutiva del mandamiento de pago N° 00060 de 2013.
Contra el acto anterior, el actor interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto mediante Resolución N° 004 del 28 de enero de 2014, en el sentido de confirmar “en todas y cada una de sus partes” el acto recurrido.
DEMANDA
El CONSORCIO SOLARTE SOLARTE, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:
“1. Se declare la nulidad de la resolución número 337 del 22 de noviembre del 2013, por medio de la cual el Ministerio demandado declaró no probada la excepción descrita en el numeral 5° del artículo 831 del Estatuto Tributario, propuesta contra el título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo número 4742-133-2013, adelantado por el Ministerio demandado contra el Consorcio Solarte Solarte.
“2. Se declare la nulidad de la resolución número 004 del 28 de enero del 2014, por medio de la cual la entidad confirmó la resolución anterior, luego de resolver el recurso de reposición que contra ella se interpuso.
“3. Se declare terminado el referido proceso de cobro coactivo.
“4. Se condene en costas a la entidad demandada, según el artículo 188 del Código de Procedimiento de lo Contencioso Administrativo.
“5. Se le ordene cumplir la sentencia definitiva, en los términos del artículo 192 del mismo estatuto”.
Invocó como disposiciones violadas las siguientes:
- Artículo 828num. 2, 829 num. 4, 831 num. 5 y 833 del Estatuto Tributario.
El concepto de la violación se sintetiza así:
La actuación en cuestión pretende ejecutar actos que no están en firme. Solamente prestan mérito ejecutivo los actos administrativos ejecutoriados. Los actos que se demandan ante la jurisdicción no lo están hasta que se decidan en forma definitiva las acciones presentadas en su contra.
Probada la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho, lo procedente es la terminación del proceso de cobro coactivo, no la suspensión del mismo, como lo ordenó la demandada.
El parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario no establece la suspensión del proceso de cobro coactivo mientras la jurisdicción se pronuncia sobre la legalidad de los actos que constituyen el título ejecutivo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El demandado propuso las siguientes excepciones: (i) “falta de competencia de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer del proceso” porque el proceso de cobro coactivo adelantado por el demandado es de naturaleza administrativa y no tributaria. (ii) “presunción de legalidad de los actos administrativos demandados”. (iii) “falta de causa para impetrar la presente acción y errada fundamentación legal de los conceptos de violación expuestos por el demandante” porque se fundamentan “en consideraciones e interpretaciones subjetivas”. (iv) “Falta de garantía del pago de la obligación que se cobra – protección de los recursos públicos”. (v) “Ausencia de causal de nulidad de los actos administrativos”. (vi) “Excepciones de oficio”, las que el juzgador encuentre probadas.
Además, se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó lo siguiente:
El artículo 89 del CPACA hace referencia al carácter ejecutorio de los actos administrativos. Salvo norma en contrario, al concluir el procedimiento administrativo los actos adquieren firmeza, pues quedan debidamente ejecutoriados y son suficientes para que la Administración pueda ejecutarlos, sin que, para ello, se requiera la decisión de la jurisdicción sobre su legalidad.
Al estar probada la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que determinaron la contribución parafiscal, que constituye el título ejecutivo, el efecto no es la terminación del proceso, sino “suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, toda vez que la obligación no desaparece por la prosperidad de la excepción”, pues está en firme el título ejecutivo. Lo anterior conforme lo previsto en los artículos 170, numeral 2, y 171 del Código de Procedimiento Civil.
Los actos que sirvieron de título ejecutivo adquirieron firmeza, toda vez que se resolvió el recurso administrativo, por lo que no es procedente señalar que carecen de fuerza ejecutoria, sino que la ejecutoria se suspendió por la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, hecho que impide seguir el procedimiento de cobro hasta tanto la jurisdicción se pronuncie sobre la legalidad de los actos que sirvieron de fundamento al mandamiento de pago.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal denegó las pretensiones, por lo siguiente:
El artículo 831 numeral 5 del Estatuto Tributario consagra como excepción contra el mandamiento de pago la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción, contra los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo.
La excepción propuesta está probada, por cuanto los actos administrativos que constituyen el título ejecutivo fueron demandados ante la jurisdicción, como lo probó con “copia de la demanda […] radicada el 21 de junio de 2013”, que fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca “mediante providencia de 25 de septiembre de 2013, y de acuerdo con el sistema de Gestión Justicia Siglo XXI, tuvo sentencia de primera instancia el 15 de octubre de 2015, y actualmente se encuentra en el Consejo de Estado, surtiendo el recurso de apelación”, por lo que carecen de ejecutoriedad.
Por lo anterior y con fundamento en la sentencia del 12 de mayo de 2010, no es procedente declarar la terminación del proceso de cobro, sino la suspensión de este.
No procede la condena en costas porque el asunto que se discute es de interés público.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante apeló la decisión. Fundamentó el recurso en las siguientes razones:
La consecuencia legal y lógica de encontrar probada la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que sirvieron de título ejecutivo es la terminación del proceso de cobro, no la suspensión, “puesto que la prosperidad de la excepción implica que la obligación no es exigible por falta de ejecutoriedad del acto o de los actos administrativos constitutivos del título ejecutivo, sin que este pueda existir cuando la obligación que contiene no es exigible”.
Forzar la ejecución de obligaciones que aún no son exigibles atenta contra “los principios básicos de la ejecución de obligaciones y es manifiestamente contrario a los artículos 99 del Código de Procedimiento Administrativo y 828 del Estatuto Tributario, que establecen como requisito esencial de los títulos ejecutivos y condición sine qua non de su ejecución coactiva, la exigibilidad de las obligaciones que contienen”.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante guardó silencio.
La parte demandada pidió que se confirme la sentencia apelada porque fue expedida en derecho, conforme al material probatorio allegado por las partes y a las directrices jurisprudenciales sobre el tema objeto de la controversia.
La actuación de la Administración responde al compromiso de las autoridades públicas de cuidar y proteger los recursos públicos, que estarían en peligro si se da por terminado el proceso de cobro por la interposición de demanda ante la jurisdicción.
Frente a los actos demandados no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el ordenamiento legal.
El recurso de apelación no debe prosperar, toda vez que se fundamenta en “argumentaciones erradas, infundadas, equivocadas y contradictorias, que no tienen la potencia como para probar alguna afectación de la sentencia”.
El Ministerio Público pidió que se confirme la sentencia apelada, al considerar que de lo previsto en el artículo 833 del Estatuto Tributario, no en todos los casos en que se encuentre probada una excepción propuesta contra “el título que soporte la obligación, se deba dar por terminado el proceso de cobro coactivo, pues efectivamente, existen eventos en que no es procedente acabar con este, tal como sucede en el presente caso”.
La interposición de la demanda contra los actos que sirven de título ejecutivo no da lugar a la terminación del proceso de cobro coactivo, tan solo suspende su ejecutoriedad temporalmente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión previa. Se advierte que la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso.
Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Dra. Carvajal Basto conoció el proceso en la primera instancia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto. Sin embargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 del CPACA, al momento de proferir esta providencia existe cuórum para decidir el asunto, por lo que es innecesaria la intervención del conjuez.
Del asunto de fondo
En los términos del recurso de apelación corresponde a la Sala determinar si estando acreditada la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contra los actos administrativos que sirvieron de título ejecutivo para librar el mandamiento de pago procede declarar probada la excepción y terminado el proceso de cobro coactivo o, simplemente, suspenderlo.
Conforme al artículo 4 de la Ley 1066 de 2006, reglamentada por el Decreto 4473 de 2006, en los procesos de cobro coactivo las entidades públicas aplicarán las normas previstas en el Estatuto Tributario Nacional.
Este ordenamiento, en el artículo 828, establece que prestan mérito ejecutivo, entre otros documentos, las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
Según el artículo 829 ib., los actos administrativos que prestan mérito ejecutivo se entienden ejecutoriados, en los siguientes eventos:
- Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.
- Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.
- Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y
- Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.
Tratándose de actos administrativos contra los que se interpone oportuna y debidamente recurso ante la misma Administración quedan ejecutoriados una vez la entidad pública decida los recursos. Sin embargo, si el interesado los demanda ante la jurisdicción con el fin de obtener la nulidad y el restablecimiento de sus derechos, tales actos “se entenderán ejecutoriados una vez sea proferida la decisión judicial definitiva”.
En consecuencia, la acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que constituye título ejecutivo, impide que este adquiera ejecutoria. Esta se obtiene solo cuando la jurisdicción decida, de manera definitiva, el proceso.
Dentro de las excepciones que proceden contra el mandamiento de pago, previstas en el artículo 831 del Estatuto Tributario, está la de “interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Esta excepción tiene su razón de ser en que es necesario que el título ejecutivo adquiera firmeza y pueda así ser ejecutado contra el deudor.
Frente a la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario, en la sentencia del 12 de agosto de 2014, expediente 20298, la Sala precisó lo siguiente:
“Conforme con el artículo 833 del Estatuto Tributario, si se prueba la excepción se debe declarar y ordenar la terminación del procedimiento de cobro coactivo y el levantamiento de las medidas cautelares cuando se hubieren decretado.
La terminación del procedimiento de cobro coactivo surge de la falta de firmeza del título ejecutivo que solo se logra cuando la demanda se haya decidido definitivamente, de acuerdo con el artículo 829.4 del Estatuto Tributario, ya que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impide la ejecutoriedad del acto administrativo demandado. Si la misma no prospera la Administración puede iniciar el proceso de cobro coactivo contra el demandante expidiendo un nuevo mandamiento de pago”.
Según el anterior criterio jurisprudencial, reiterado en sentencia de 15 de agosto de 2018, expediente 21914, probada la excepción de interposición de demanda, lo procedente es declarar probada la excepción, dar por terminado el proceso de cobro coactivo y levantar las medidas cautelares, si existieran.
En el caso en estudio, sirvieron de título ejecutivo contra el deudor las Resoluciones números 5072 del 19 de diciembre de 2011 y 6074 del 20 de diciembre de 2012, por las cuales el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determinó el valor de la contribución parafiscal para la promoción y la competitividad del turismo causada desde el primer trimestre del 2007 hasta el cuarto trimestre del 2010.
Contra las mencionadas resoluciones, el actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El demandado libró el Mandamiento de Pago Nº 0060 del 29 de agosto de 2013 y el actor propuso la excepción de interposición de demanda prevista en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario. Al haberse acreditado, en este caso, la procedencia de la excepción, conforme al criterio jurisprudencial citado, que se reitera, la Administración debió declarar probada la excepción, dar por terminado el proceso de cobro y levantar las medidas cautelares decretadas.
Se advierte que, aunque en la Resolución N° 337 del 22 de noviembre de 2013, se declaró no probada la excepción, se suspendió el proceso de cobro y se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares “decretadas en el numeral segundo de la parte resolutiva del mandamiento de pago N° 0060 de veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013)”. Teniendo en cuenta que antes de presentarse la demanda se había ordenado el levantamiento de las medidas cautelares y, por ende, no estaban vigentes, y que el levantamiento de dichas medidas no hace parte de las pretensiones, se advierte que la orden de levantar los embargos fue cumplida, por lo que no es necesario volver a ordenarla.
Por las razones expuestas, se da prosperidad al recurso de apelación, por lo que se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accede a las pretensiones de la demanda, que se concretan en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la terminación del proceso de cobro coactivo.
Se niega la condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. En consecuencia, queda separada del conocimiento del proceso. No es necesaria la intervención de conjuez.
- REVOCAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones números 337 del 22 de noviembre del 2013 y 004 del 28 de enero de 2014 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR terminado el proceso de cobro coactivo 4742-133-2013.
TERCERO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ