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Empresas sociales del estado que contratan bajo el régimen privado – Contribución especial. DIAN-Oficio 000482

Oficio 000482

(16-04-2018)

  • Tipo de norma: Oficio
  • Número: 000482
  • Entidad emisora: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN
  • Fecha: 2018-04-16
  • Título: Empresas sociales del estado que contratan bajo el régimen privado – Contribución especial.
  • Tema: Renta
  • Subtítulo: Descriptor: Empresas sociales del estado que contratan bajo el régimen privado – Contribución especial.

Problema jurídico resuelto

¿Las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.) están obligadas a descontar la contribución especial del 5% sobre los contratos de obra pública que suscriben, teniendo en cuenta que, por ley, su régimen de contratación es el de derecho privado y no el Estatuto General de Contratación Pública?

Tesis jurídica

  • Sí, están obligadas. La contribución especial sobre contratos de obra pública aplica a todos los contratos de este tipo suscritos por «entidades de derecho público».
  • Las Empresas Sociales del Estado, aunque tengan un régimen contractual de derecho privado, conservan su naturaleza jurídica de entidad pública descentralizada.
  • El hecho generador de la contribución es la suscripción de un contrato de obra pública con una entidad de derecho público, independientemente del régimen contractual (público o privado) bajo el cual se celebre el contrato.

Base legal

  • Ley 1106 de 2006, art. 6.
  • Ley 1738 de 2014, art. 8.
  • Ley 100 de 1993, arts. 194 y 195.
  • Ley 489 de 1998, art. 68.
  • Ley 80 de 1993, art. 32.

Fundamentación

  • Naturaleza de la Entidad vs. Régimen Contractual: La DIAN, apoyada en jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, establece una distinción clave: una cosa es la naturaleza jurídica de una entidad y otra muy distinta es el régimen de contratación que le aplica. Las E.S.E. son, por definición legal, entidades públicas descentralizadas. El hecho de que la Ley 100 de 1993 les permita contratar bajo las normas del derecho privado no les quita su carácter de entidad pública.
  • Elemento Subjetivo del Hecho Generador: La norma que creó la contribución (art. 6 de la Ley 1106 de 2006) define el hecho generador a partir de un elemento subjetivo: que el contrato de obra pública se suscriba con una «entidad de derecho público». La jurisprudencia ha aclarado que este es el factor determinante.
  • Definición de «Contrato de Obra Pública»: Para efectos de la contribución, se acude a la definición del Estatuto de Contratación (Ley 80 de 1993), según la cual un contrato de obra es aquel celebrado por una entidad estatal para la construcción, mantenimiento, etc., sobre bienes inmuebles.
  • Irrelevancia del Régimen Contractual: Dado que la norma del tributo no distingue según el régimen contractual aplicable a la entidad pública, no es posible para el intérprete hacer una excepción. Si la entidad es pública y el contrato es de obra, se causa la contribución.

Conclusión

Problema jurídico Tesis jurídica
¿Una Empresa Social del Estado (E.S.E.) debe recaudar la contribución del 5% en sus contratos de obra, a pesar de regirse por el derecho privado para contratar? Sí. La contribución aplica porque las E.S.E. son entidades de derecho público, y el hecho generador del tributo atiende a la naturaleza pública de la entidad contratante, no a su régimen contractual.
  • Firma: PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO – Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina