La Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-029027 del 9 de abril de 2008, aclaró el tema de la referencia afirmando, que se entiende por Sociedad anónima abierta aquella cuyos títulos que emiten están destinados a ser suscritos por el público, a través del mercado público de valores, y cualquier persona puede adquirirlos directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, por su parte, es sociedad anónima cerrada aquella cuyas acciones pertenecen a un reducido número de personas naturales o jurídicas (no menos de cinco), y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares.
Oficio 220-029027 del 9 de abril de 2008
ASUNTO: SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA Y SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.
Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2008-01-036286, mediante el cual consulta, de una parte, la definición de sociedad anónima cerrada y sociedad anónima abierta, y de otra, cuál es el documento que convalida el ingreso de un nuevo accionista, previo a la escritura correspondiente.
Sobre el particular, me permito transcribir apartes del Oficio No 1278 de 2007, proferido por la Honorable Corte Constitucional, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 68 (parcial) de la Ley 222 de 1995, cuyo contenido coincide con la posición expuesta sobre el particular por esta Superintendencia en los Oficios 220-60163 del 30 de junio de 1999 y 220-65576 del 16 de diciembre de 2004, cuyos textos pueden ser consultados en la página web de la Entidad:
“…Para proceder a estudiar la situación planteada en la demanda debemos conocer que, se entiende por Sociedad anónima abierta aquella cuyos títulos que emiten están destinados a ser suscritos por el público, a través del mercado público de valores, y cualquier persona puede adquirirlos directamente o a través de comisionistas de bolsas de valores, puesto que su colocación y negociación no están sometidas a restricciones legales o estatutarias. Encontramos el artículo 5o. del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994 (por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993) y, que preceptúa que para calificarse a una sociedad anónima como abierta, debe reunir los siguientes requisitos:
“Tener más de trescientos (300) accionistas.
Que ningún persona sea titular de más del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulación, y
Que sus acciones se encuentren inscritas en una bolsa de valores.”
“Es claro que el propósito del legislador con respecto al inciso primero del artículo 68 de la ley 222, fue disminuir los requisitos relativos a quórum y mayorías decisorias, particularmente tratándose de sociedades que negocian sus acciones en el mercado de valores, de las que se ocupó con especial rigor, hecho que se explica en la imperiosa y sentida necesidad de fortalecer el mercado e incentivar la participación de un mayor número de compañías en los mercados públicos, lo que beneficia tanto a inversionistas como a empresarios. “Con ello se busca crear un espacio para los inversionistas de tal manera que estos no se vean precisados a recurrir a grandes inversiones para alcanzar el control decisorio”, como acertadamente fue expuesto en la exposición de motivos de la ley. (Gaceta No. 61 de abril 25 de 1995) que nosotros compartimos plenamente”.
“Por su parte, es Sociedad anónima cerrada aquella cuyas acciones pertenecen a un reducido número de personas naturales o jurídicas (no menos de cinco), y se evita que sean adquiridas por extraños mediante restricciones como el derecho de preferencia (e inclusive el derecho de acrecimiento) en la colocación de las que emita así como el derecho de preferencia en favor de la compañía y de sus accionistas para adquirir las acciones que pretenda enajenar cualquiera de sus titulares”.
“Así mismo, la parte final del inciso segundo del artículo 68 de la ley 222 de 1995 está dirigido precisamente a ellas, permitiéndoles establecer en su norma rectora por voluntad de sus socios quórum diferente o mayorías superiores a las indicadas en el inciso primero de la norma citada. Siendo preciso dejar sentado que en principio si los socios no disponen otra cosa la “asamblea deliberará con un número plural de socios que represente, por lo menos, la mitad más una de las acciones suscritas, salvo que en sus estatutos se pacte un quórum inferior”.
“Para entender el querer del legislador, debemos comprender que la sociedad anónima cerrada es una modalidad de la sociedad anónima, pensada para los pequeños negocios en los que no es necesaria mayor complejidad en sus órganos administrativos”.
“La sociedad anónima cerrada no tiene características esenciales que la puedan diferenciar de la sociedad anónima abierta, no obstante en la sociedad cerrada cabe la posibilidad de establecer pactos especiales que no son admitidos en la abierta”.
“Son muy pocas las características y requisitos de esta modalidad societaria que sean obligatorios y pueden ser regulados por la propia voluntad mediante acuerdos: pacto social o estatutos”.
“Mencionaremos algunas de las características más importantes de esta modalidad societaria:
Las sociedades anónimas cerradas, llamadas también “familiares”, son aquellas sociedades que son creadas por un pequeño número de socios que se conocen entre si y donde predomina el “affectio societatis”, es decir que por lo general cuentan con pocos accionistas y las acciones se encuentran bajo la titularidad de familiares o por lo menos conformada con amigos. En este tipo de sociedades las cualidades personales de los socios tienen una especial validez e importancia, en donde el factor personal supera al factor capital”.
“Los socios no valen sólo por el aporte de capital que hacen a la sociedad sino que, sobre todo, deben reunir ciertas características que en muchos casos son más importantes que el propio aporte ”.
“Son sociedades que pretenden mantener en sus composición accionaría las mismas condiciones acordadas al momento de sus constitución, especialmente el evitar el ingreso de extraños en la sociedad o que varíe la composición accionaría”.
“La doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anónima está reservada para un pequeño número de personas en el que con la gran relevancia del elemento personal (“intuitus personae”), propio de la sociedad de personas, desean limitar la responsabilidad de los accionistas al aporte efectuado y en cualquier caso, tener títulos de fácil negociación. Es así que la sociedad anónima cerrada se estructura para establecer dicho elemento dentro de una sociedad de capitales, sin que esto implique que se vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales”.
“Es frecuente encontrar en este tipo de sociedades acuerdos estatutarios en donde se limita la transferencia de las acciones, el derecho de preferencia, el de acrecer, supuestos que encuentran su justificación en la propia naturaleza de las sociedades anónimas cerradas y la vocación de permanencia de sus socios ya que son sociedades personalistas que pretende lograr la continuidad de los socios para evitar así la inclusión de nuevos accionistas”.
“De esta manera el interés de los accionistas se encuentra vinculado con la correcta marcha y gestión de la sociedad y no solo en la adquisición de dividendos; Por ello es que los accionistas de la sociedad anónima cerrada deben o por lo menos procurar conocer, los negocios de la sociedad…..”.
De otra parte, le informo que la cesión de las acciones se efectúa conforme lo dispone el artículo 406 del Código de Comercio, según el cual:
“La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá hacerse en forma de endoso hecha sobre el título respectivo.
Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente..».
Así, resulta claro que no es menester efectuar la referida cesión a través de escritura pública, tal como usted menciona en su consulta, en tanto que, como lo expone el mencionado artículo, basta el endoso que se haga sobre el título, para que la cesión de que éste ha sido objeto se inscriba en el libro de registro de acciones.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
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