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El Ministerio del Trabajo expidió la Circular 014 de febrero 17 de 2014, por medio de la cual se sancionará drásticamente la elusión de aportes al Sistema General de Riesgos Laborales.
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La Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-163309 del 14 de noviembre de 2013, manifestó que “si los socios no muestran interés en el cumplimiento de este deber se estaría faltando al principio que dio origen al acto de constitución de la empresa, esto es el animus societatis o affectio societarios, sin el cual se estaría ya no en el marco del desarrollo del contrato de sociedad, sino en la ocurrencia una causal de liquidación por ausencia de animus societatis”.
OFICIO 220-163309 DEL 14 DE NOVIEMBRE DE 2013
REFERENCIA: ASISTENCIA A REUNIONES DE ASAMBLEA POR PARTE DE LOS SOCIOS – 2013-01-383402
De manera atenta me refiero a su consulta radicada bajo el número de la referencia a través del cual consulta si en una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter privado se cita a una reunión ordinaria y extraordinaria a los accionistas y estos no asisten, qué medidas se pueden adoptar para que asistan.
Al respecto es importante señalar que en la teoría tradicional del derecho societario regulado en el artículo 98 del Código de Comercio, se establece que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo o en otros bienes, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
Al ser un contrato es necesario que exista voluntad de los partes en asociarse, es decir que confluya entre ellos el animus societatis o affectio societatis, principio sin el cual no podrá conformarse o constituirse la sociedad o empresa común. Este elemento esencial del contrato de sociedad; genera en quienes consienten de manera voluntaria en asociarse, no solamente derechos económicos y políticos, sino además, obligaciones reciprocas con la empresa o ente económico.
Estas obligaciones se refieren no solamente al pago oportuno de los aportes, sino además, al ejercicio de los derechos políticos, a través del cual los socios participan de las decisiones en la asamblea de accionistas o en la junta de socios.
Al ser el contrato social un contrato de colaboración, según el cual los socios buscan el beneficio económico, supone entonces que los socios consienten también en el cumplimiento de sus obligaciones, como es, entre otros, el ejercicio de los derechos políticos, para definir el rumbo administrativo de la empresa y decidir en general acerca de las políticas de buen gobierno corporativo.
Por consiguiente, si los socios no muestran interés en el cumplimiento de este deber se estaría faltando al principio que dio origen al acto de constitución de la empresa, esto es el animus societatis o affectio societarios, sin el cual se estaría ya no en el marco del desarrollo del contrato de sociedad, sino en la ocurrencia una causal de liquidación por ausencia de animus societatis.
No sobra advertir que la responsabilidad social empresarial hace referencia, entre otros, precisamente al compromiso de los socios frente a la sociedad, el cual se traduce en su activa participación en las decisiones más importantes para lograr el fortalecimiento y la sostenibilidad del ente económico.
Bajo estas consideraciones, se podría evaluar:
1. Acudir a una conciliación o arbitramento ante la Superintendencia de Sociedades, para que se dirima la controversia suscitada entre la sociedad y los socios.
2. De no existir acuerdo frente a la necesidad de que los socios cumplan con la obligación de asistir a las asambleas y juntas para deliberar, se podría por parte del representante legal, solicitar ante los jueces ordinarios la liquidación de la sociedad por ausencia de animus societatis o affectio societatis.
3. Si se considera que ha sido voluntario el interés de causar perjuicio a la sociedad, podría entonces acudirse a acciones ordinarias de responsabilidad por abuso del derecho ante la jurisdicción ordinaria.
En los anteriores términos ha sido resuelta su consulta, no sin antes manifestarle que la misma fue tramitada dentro del plazo legal y con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo
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La Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-223625 del 16 de diciembre de 2013, se refirió al tema de la referencia, manifestando que “no existe inhabilidad ni incompatibilidad del contador de una sociedad cuando su cónyuge funge como representante legal de la misma, por el contrario si se estaría en esa prohibición, si fuera a dictaminar los estados financieros, en virtud del artículo 50 de la ley 43 de 1990”.
OFICIO 220-223625 DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2013
Ref: NO HAY INHABILIDAD DEL CONTADOR DE UNA SOCIEDAD CUANDO SU CÓNYUGE FUNGE COMO REPRESENTANTE LEGAL DE LA MISMA.
Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2013-01-431532, mediante el cual solicita a este despacho le sean absueltos los interrogantes planteados en dicho escrito, relacionados con la posibilidad de que el cónyuge del representante legal pueda fungir como contador de la compañía. Sobre el particular, en lo relacionado con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de la profesión, la Ley 43 de 1990, estableció el siguiente articulado, así: (…)
“ART. 42.El Contador Público rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y a la ética o cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión.
“ART. 43. El Contador Público se excusará de aceptar o ejecutar trabajos para los cuales él o sus asociados no se consideren idóneos.
“ART. 47. Cuando un contador público hubiere actuado como funcionario del Estado y dentro de sus funciones oficiales hubiere propuesto, dictaminado o fallado en determinado asunto, no podrá recomendar o asesorar personalmente a favor o en contra de las partes interesadas en el mismo negocio. Esta prohibición se extiende por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su retiro del cargo.
“ART. 48. El contador público no podrá prestar servicios profesionales como asesor, empleado o contratista a personas naturales o jurídicas a quienes haya auditado o controlado en su carácter de funcionario público o de revisor fiscal. Esta prohibición se extiende por el término de un año contado a partir de la fecha de su retiro del cargo.
“ART. 49. El contador público que ejerza cualquiera de las funciones descritas en el artículo anterior, rehusará recomendar a las personas con las cuales hubiere intervenido, y no influirá para procurar que el caso sea resuelto favorable o desfavorablemente. Igualmente no podrá aceptar dádivas, gratificaciones o comisiones que puedan comprometer la equidad o independencia de sus actuaciones.
“ART. 50. Cuando un contador público sea requerido para actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas o árbitro en controversia de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene, con alguna de las partes, parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones.
“ART. 51. Cuando un contador público haya actuado como empleado de una sociedad rehusará aceptar cargos o funciones de auditor externo o revisor fiscal de la misma empresa o de su subsidiaria y/o filiales por lo menos durante seis (6) meses después de haber cesado en sus funciones.”
Al revisar con detenimiento, la inhabilidad o la incompatibilidad, conforme a la normas citadas, éstas no están dadas en razón del ejercicio de la actividad propia del contador frente a su empleador, pues de suyo, quien presta sus servicios en ese contexto presupone una situación de subordinación y de relación de dependencia frente a su patrono, y en este campo, tan solo la ley le permite al contador que ha preparado los estados financieros certificarlos, pues si no le fuera permitido tal aspecto, ningún contador por la relación de dependencia podría firmarlos, con lo cual se llegaría al exabrupto de que no podrían laborar y desarrollar su profesión como dependientes de una firma o razón social o sociedad.
Nótese igualmente, que la inhabilidad o incompatibilidad del contador está dada no respecto de la certificación de estados financieros sino frente a su dictamen, pues este solo puede realizarlo una persona sin vínculo de subordinación o dependencia y sin injerencia alguna del empleador frente a quien se va a dictaminar, pues no le sería propio que el contador en ese estado de relación de dependencia frente a su patrono lo autodictaminara, en los términos del artículo 38 de la Ley 222 de 1995, pues carecería de imparcialidad, objetividad, y transparencia.
En suma, no existe inhabilidad ni incompatibilidad del contador de una sociedad cuando su cónyuge funge como representante legal de la misma, por el contrario si se estaría en esa prohibición, si fuera a dictaminar los estados financieros, en virtud del artículo 50 de la Ley 43 de 1990.
En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo.
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Que el Decreto N° 624 de 1989 «Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrativos por la Dirección General de Impuestos Nacionales»
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Considerando que el artículo 208 de la Constitución Política de Colombia, establece que los ministros como jefes de administración en sus respectiva carteras, bajo la dirección del Presidente de la República, tienen la función de formular las políticas atinentes a su Despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley.
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