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ASUNTO: ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA POR ACCIONES.
Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-301312 del 26 de junio de 2018, mediante la cual relaciona los hechos que dicen de la relación entre los órganos de dos sociedades y, al respecto formula una serie de interrogantes a los que en seguida se hará alusión.
Según los hechos, existe una sociedad de responsabilidad limitada que funge como socia gestora de una sociedad en comandita por acciones; una persona natural que es socio y miembro de la junta directiva de la sociedad de responsabilidad limitada, y al mismo tiempo socio comanditario de la sociedad en comandita por acciones, a la cual se le ha impedido el derecho de inspección y “cualquier injerencia en la administración de la sociedad limitada y de la sociedad en comandita por acciones, con el argumento de que la limitada cuenta con un gerente al que le fueron delegadas las funciones de representación legal y que a pesar de ser miembro de la junta directiva de la limitada (gestora y representante legal de la comanditaria), se trata de dos sociedades diferentes”.
En torno a la situación planteada pregunta:
“PRIMERO: De acuerdo con el artículo 358 del C. de Cio. la administración de la sociedad limitada corresponde a todos y cada uno de los socios ¿las facultades que ello supone se pierden o disminuyen por el hecho de haberse delegado la administración en un gerente? ¿Puede un socio revocar unilateralmente la representación, conferida a un tercero respecto de él, para que continúe representando únicamente a los socios restantes o tal revocatoria debe hacerse a través de un pronunciamiento mayoritario de la asamblea de socios?
SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 369 del C. de Cio. los socios de una limitada ‘tendrán derecho a (…)’ ¿Tales facultades se pierden o disminuyen por haberse delegado la administración en un tercero? ¿Puede derogarse esta disposición o limitar su alcance a través de una estipulación diferente en el contrato social o a través de una decisión de la junta de socios en la cual se decida por mayoría impedir el ejercicio del derecho de inspección?
En caso de ser negativas las respuestas ¿Incurren el administrador y el revisor fiscal en las sanciones establecidas en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995? ¿Cuál es el organismo competente para adelantar el procedimiento e imponer la respectiva sanción teniendo en cuenta los supuestos de hecho planteados en esta consulta?
TERCERO: En la medida en la cual la sociedad limitada es la socia gestora y la representante legal de la sociedad en comandita por acciones ¿Los miembros de la junta directiva de la limitada conservan la injerencia a la que están facultados en los estatutos y la ley en las operaciones de la sociedad en comandita por acciones, teniendo en cuenta además que el objeto social de la limitada es precisamente de fungir como gestora y representante legal de otras sociedades?
En caso de ser negativa la respuesta, es decir, si los miembros de la junta directiva de la sociedad gestora no tienen injerencia en la administración, inspección y planeamiento de estrategias para el cumplimiento de su objeto social ¿De qué otra manera puede la junta directiva de la sociedad limitada verificar que el objeto social de la compañía que dirigen (fungir como gestora y representante legal de la comandita) sea cumplido a cabalidad y dentro del marco establecido en los estatutos y la ley?
CUARTO: En la medida en la cual la responsabilidad del socio gestor en la sociedad comandita es solidaria e ilimitada y en la medida en la cual tal forma societaria no permite la conformación de una junta directiva por estar la administración reservada exclusivamente al socio gestor ¿Con cuáles facultades cuenta la junta directiva de la sociedad limitada, gestora y representante de la comandita, para cumplir con las funciones de su competencia, especialmente velar por el cabal desarrollo de su objeto social?
QUINTO: ¿Teniendo en cuenta que el objeto social de la sociedad limitada mes el fungir como gestora y representante legal de la sociedad comandita, pueden los socios de la limitada y/o la junta directiva de la limitada inspeccionar libros y papeles de la sociedad comandita por acciones con el objetivo de cumplir con sus funciones de dirección y vigilancia?
En caso de ser afirmativa la respuesta ¿Tales facultades de inspección y vigilancia se pueden desconocer o limitar a través de los estatutos, por una decisión mayoritaria de la asamblea de socios o por una decisión unilateral del representante legal o del revisor fiscal?
SEXTO: De acuerdo con el artículo 328 del C. de Cio. ‘el comanditario tendrá la facultad de inspeccionar el cualquier tiempo los libros y documentos de la sociedad’. Teniendo en cuenta esta disposición ¿La facultad de vigilancia e inspección otorgada al comanditario puede ser desconocida o limitada por una disposición contraria contenida en los estatutos sociales, por una decisión mayoritaria de la asamblea de socios o por una decisión unilateral del representante legal o del revisor fiscal? ¿Incurren el administrador y el revisor fiscal en las sanciones establecidas en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995 en caso de impedir el ejercicio del derecho de inspección al socio comanditario o limitarlo en el tiempo? En caso afirmativo ¿Cuál es el organismo competente para adelantar el procedimiento e imponer la respectiva sanción teniendo en cuenta los supuestos de hecho planteados en esta consulta?
SÉPTIMO: En el supuesto de hecho planteado en esta consulta ¿Se configura una situación de control? En caso afirmativo ¿Están obligadas las sociedades limitada y en comandita por acciones a presentar balances conjuntos? ¿Qué otras obligaciones se derivan de la situación de control, en caso de configurarse este?
OCTAVO: Toda vez que la representante legal de las sociedades es una misma persona natural y esta se niega a permitir el ejercicio del derecho de inspección a los socios de la limitada, a los miembros de la junta directiva de la limitada y a los socios comanditarios ¿Cuáles son los procedimientos y acciones tendientes a hacer efectivo el derecho a inspeccionar los libros y documentos en las referidas sociedades?
NOVENO: ¿Puede una persona natural asistir a la asamblea de socios y fungir como presidente de la misma sin ostentar la calidad de socia ni ser la representante de otra que sí lo sea?
En caso de que la respuesta sea negativa ¿Cuáles son las consecuencias de tal proceder con respecto al presidente de la asamblea y a la validez y vinculatoriedad de las decisiones y actuaciones llevadas a cabo en la misma?
DÉCIMO: ¿Cuál es la consecuencia jurídica, si la hay, para el evento en que un presidente o secretario de asamblea de socios se niegue a entregar el audio de la asamblea, lo entregue cercenado y se niegue firmar el acta de la misma o retarde el cumplimiento de esta obligación’ ¿Cuál es el procedimiento y el organismo competente para imponer las sanciones a que hubiere lugar?
UNDÉCIMO: ¿Cuál es la entidad encargada de ejercer vigilancia y control de la sociedad limitada y de la sociedad en comandita simple, de acuerdo con su correspondiente objeto social y demás circunstancias relacionadas con esta consulta?
Al respecto se debe precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a este Despacho le corresponde emitir los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas, estos expresan una opinión general y abstracta sobre las materias de su competencia, mas no se dirigen a resolver conflictos ni situaciones de orden particular, ni definir aspectos sobre la legalidad de actos, contratos o decisiones adoptadas al interior de sociedades cuyos antecedentes se desconocen, lo que igualmente se predica tratándose irregularidades que comprometan a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano.
Para ese propósito y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos que cumplan los presupuesto para ese fin establecidos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto Ley No. 19 de 2012, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley.
Ahora, si el propósito es verificar legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces, en los términos del artículo 421 del C.G.P.
Lo anterior sin perjuicio de las facultades jurisdiccionales de naturaleza societaria atribuidas a esta Superintendencia en los términos del artículo 24, numeral 5º, literales a), b), c), d) y e) del Código General del Proceso, en virtud de las cuales la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de esta Superintendencia, está facultada para conocer entre otros, de la acción encaminada a resolución de Conflictos Societarios o la Impugnación de decisiones de los órganos sociales, respectivamente, aspectos todos sobre los cuales se puede consultar directamente la normatividad que se divulga en la P. Web de la Entidad.
Bajo las premisas enunciadas, a título meramente ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas, a partir de las disposiciones legales que resultan aplicables y la doctrina de esta Entidad en torno a los temas motivo de inquietud:
– En primer lugar se tiene que de acuerdo con las reglas generales que establece el Código de Comercio, a) los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos, y en forma extraordinaria cuando sean convocados; b) “la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad” y a falta de estipulación “se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros”, y c) “cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social”.
– Por su parte, en el marco de la ley mercantil se entiende que una sociedad es controlada o subordinada cuando su poder de decisión se encuentra sometida a la voluntad de otra u otras personas, llamadas matriz, matrices o controlantes, sin distinción de nacionalidad, en cuyo caso existe el deber de inscribir la situación de control en el registro mercantil de una y otras, mediante un documento privado en el que la matriz describa las circunstancias en que ejerce el control, y que se presume la situación de control, directa o indirectamente, cuando (i) más del 50% del capital pertenezca a la matriz; (ii) la matriz y sus subordinadas tienen derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría decisoria; (iii) la matriz, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, y (iv) el control es ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias que posean más del 50% del capital o configuren la mayoría mínima o ejerzan influencia dominante.
– En cuanto a las sociedades en comandita por acciones, el mismo Código de Comercio dispone que “la administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva”; que “los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados. En estos casos deberán indicar, al hacer uso de la razón social, que obran por poder, so pena de responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten”; que “el comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Pero si tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el derecho a examinar los libros sociales”, y que “las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos”.
– Para el caso de la (sic) sociedades de responsabilidad limitada, se establece que “la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y cada uno de los socios; estos tendrán, además de las atribuciones que señala el artículo 187, las siguientes: (…) 5.- Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda. La junta de socios podrá delegar la representación y administración de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones”, y “los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y en general todos los documentos de la compañía”.
– En materia de administradores, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 consagra que son administradores “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, y que cuando hay situación de control la matriz debe además presentar los estados financieros consolidados “que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente”.
– Sobre el derecho de inspección que le asiste a los socios, es sabido que se ejerce sobre los libros y papeles de la sociedad, aunque este no se extiende “a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad” y las controversias que se susciten en relación con el ejercicio de este derecho “serán resueltas por la entidad que ejerza la inspección, vigilancia o control. En caso de que la autoridad considere que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Los administradores que impidieren el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de aquel incumplimiento se abstuviere de denunciarlo oportunamente, incurrirán en causal de remoción. La medida deberá hacerse efectiva por la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerza la inspección, vigilancia o control del ente”.
De los preceptos legales invocados antes, se infiere que la administración de la sociedad en comandita por acciones corresponde a los socios gestores, directamente o a través de sus delegados, y que los socios comanditarios solo pueden ejercer funciones de representación de manera excepcional cuando han recibido delegación de los socios colectivos para negocios específicos.
A su vez, cuando el socio gestor es una persona jurídica, v.gr. una sociedad de responsabilidad limitada, y esta ha delegado estatutariamente su representación legal en un gerente, es este el facultado para intervenir en la administración la sociedad en comandita por acciones, directamente o a través de un delegado y, en tal virtud, el representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada también será el administrador de la sociedad en comandita por acciones, pero no a título personal, sino a nombre de la persona jurídica que representa.
Esto significa entre otros, que los miembros de la junta directiva de la sociedad de responsabilidad limitada que funge como socia gestora de la sociedad en comandita por acciones, no pueden inmiscuirse en la administración de esta última, salvo que no hubieren delegado estatutariamente la representación legal, caso en el cual actuarían colegiada mas no individualmente, o que ostenten también la condición de socios gestores, pues sería esta última condición la que los faculte para ello.
En este punto es de precisar que si en la sociedad de responsabilidad limitada, se delegó estatutariamente la representación en un gerente, la “revocatoria” de esta delegación, solo procede mediante reforma de los estatutos adoptada con el lleno de las formalidades correspondientes; en otros términos la delegación emana del máximo órgano social y no de cada uno de los asociados individualmente considerados, por lo cual le está vedado a alguno de estos “revocar” el acto de delegación para compartir la administración con el gerente.
Las condiciones particulares respecto a la administración de los distintos tipos societarios, no afecta en manera alguna el ejercicio del derecho de inspección que le asiste a los socios, que se trata como es sabido de “un verdadero derecho subjetivo del accionista, no susceptible de ser alterado en sus presupuestos mínimos (…), a menos que tratándose de socio comanditario, este tenga un establecimiento de comercio dedicado a las mismas actividades o forme parte de otra compañía con igual objeto social, casos en los cuales perderá esta prerrogativa”, y las contingencias que se susciten en torno al mismo pueden ser dilucidadas administrativamente por la Entidad que ejercer (sic) la inspección, vigilancia y control de la sociedad o judicialmente por el juez civil del circuio (sic) o esta Superintendencia conforme al literal b) del numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso.
Ahora bien, el ejercicio del derecho de inspección sobre los documentos de comercio de la sociedad no se extiende a la obtención de copia de los mismos, pues la ley guarda silencio sobre el particular, correspondiendo entonces a la persona jurídica establecer las circunstancias en que ello proceda; además, esta Superintendencia ha considerado que «siempre que se trate de discutir ante autoridad competente la autenticidad o legalidad de un acta o la ejecución de las decisiones allí consignadas, es deber del administrador prestar su colaboración para lograr la certeza y la protección de los derechos de los interesados».
Aparejado al derecho de inspección sobre los documentos de la compañía, se encuentra el deber de los administradores de rendir informes de su gestión a los socios al término de cada ejercicio social, lo cual permite a estos enterarse sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de la sociedad y adoptar los correctivos que corresponda para conjurar las posibles deficiencias que se presenten.
En lo concerniente a la asistencia e intervención de terceros ajenos a la compañía o invitados en las reuniones de junta directiva, junta de socios y asamblea de accionistas, e incluso su designación como presidente o secretario o como miembro de la comisión de aprobación del acta, es de anotar que no existe disposición legal sobre el particular, por lo cual es del resorte del máximo órgano social establecer las reglas a que haya lugar con el voto de la mayoría exigida para las decisiones ordinarias.
– Por su parte, en cuanto hace al control, debe ser claro que este deriva de una situación fáctica, pues la propiedad de las acciones no es el único criterio para determinar la existencia de subordinación, ya que aun cuando no exista la propiedad de más del 50% del capital social pueden presentarse otras circunstancias que permiten inferir el sometimiento de una sociedad a la voluntad de otra sociedad o de personas naturales o jurídicas no societarias, conforme al artículo 261 del Código de Comercio.
Si bien las explicaciones expuestas aportan los elementos suficientes para absolver las inquietudes motivo de la solicitud, viene al caso traer los apartes pertinentes del Oficio 220-052314 del 13 de marzo de 2017, a propósito de las características principales de la sociedad en comandita por acciones:
“Pese a ello, frente a aquellas que la ley denomina en comandita por acciones, es dable remitirse a los artículos 323 y SS del Código de Comercio, el primero de los cuales determina que ‘La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios’.
(…)
Aunque el planteamiento, como se indicó no es claro, es dable advertir que, en el caso de la sociedad en comandita, la administración y la representación legal, en principio le corresponde al socio o socios gestores, quienes podrá ejercerla directamente o por sus delegados, con sujeción a lo previsto para la sociedad colectiva, lo que no obsta para que en los estatutos sociales se prevean otras condiciones.
En todo caso y comoquiera que las decisiones en las sociedades comerciales deben ser colegiadas, el máximo órgano social, estará conformado por las dos categorías de socios, atendiendo que para el efecto, cada gestor tendrá un voto y cada comanditario votará de acuerdo con el número de acciones que hubiere adquirido. En este sentido, el artículo 336 ibídem, norma de común aplicación a las sociedades en comanditas, dispone: ‘En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Los votos de los comanditarios se computarán conforme al número de cuotas o acciones de cada uno.
Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos’.
En consecuencia, si bien las decisiones de asamblea deben adoptarse por ambas categorías de socios, aquellas que tienen que ver con la administración y representación legal, son del resorte exclusivo del socio gestor, lo cual no significa que este tenga mando sobre el comanditario, puesto que las decisiones han de tener un carácter general, en cuanto deben responder a los intereses sociales, sin perder de vista que el socio gestor, responde solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales.
Finalmente, salvo las reglas especiales que aplican a los socios gestores o colectivos, la ley no exige que el representante legal de la sociedad comercial, deba ser un socio, por lo que este podría ser un tercero.
A su vez, la regla general determina que puede ser socio gestor una persona natural o jurídica; sin embargo, cuando se trate de una persona natural, debe observarse la limitación prevista en el artículo 103 del Código de Comercio, en cuanto dispone que las personas naturales incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita; en consecuencia, cuando una sociedad se desempeñe como gestora en una sociedad en comandita, le corresponde a su representante legal, actuar directamente o delegar la representación, con sujeción a la previsto para la sociedad colectiva, en el citado artículo 326 del Código de Comercio.
Todo lo anterior sin perjuicio de lo que estipulen los estatutos de la sociedad en cada caso particular, amén de la premisa establecida en el artículo 117 del C. de Cio, según la cual la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la Cámara de Comercio respectiva”.
En torno a los alcances del derecho de inspección y las reglas sobre presentación de información por parte de los administradores, no está demás remitirse a la amplia exposición de consideraciones de orden normativo, doctrinal y jurisprudencial que ofrece la Circular Básica Jurídica No. 100 – 000005 del 22 de noviembre de 2017, publicada en la P. Web de la Entidad.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos que señala el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la mencionada Circular Básica Jurídica, entre otros.
Bogotá, D.C.
Señor(a)
mariap.rojas@lrsolucionesempresariales.com
Asunto: Consulta 1-2018-011707
| REFERENCIA: | |
| Fecha de Radicado | 14 de Junio de 2018 |
| Entidad de Origen | Consejo Técnico de la Contaduría Pública |
| N° de Radicación CTCP | 2018-515 CONSULTA |
| Tema | IMPLEMENTACIÓN – NICC 1 |
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo de Normalización Técnica de Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Único 2420 de 2015, modificado por los Decretos 2496 de 2015, 2131 y 2132 de 2016, en los cuales se faculta al CTCP para resolver las inquietudes que se formulen en desarrollo de la adecuada aplicación de los marcos técnicos normativos de las normas de información financiera y de aseguramiento de la información, y el numeral 3° del Artículo 33 de la Ley 43 de 1990, que señala como una de sus funciones el de servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión, procede a dar respuesta a una consulta en los siguientes términos.
| RESUMEN
“La Norma Internacional de Control de Calidad NICC 1, trata de las responsabilidades que tiene la firma de auditoría en relación con su sistema de control de calidad de las auditorías y revisiones de estados financieros, así como de otros encargos que proporcionan un grado de seguridad y servicios relacionados. Esta NICC debe interpretarse conjuntamente con los requerimientos de ética aplicables.” |
“(…)
Solicito su amable ayuda indicándome como debo realizar la implementación del NICC 1 Decreto 302 de 2015 en la empresa donde laboro.
(…)”
Dentro del carácter ya indicado, las respuestas del CTCP son de naturaleza general y abstracta, dado que su misión no consiste en resolver problemas específicos que correspondan a un caso particular.
Acerca de la primera pregunta planteada por la peticionaria, nos permitimos señalar que se encuentra resuelta en el concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública con número de radicación 2017-758 del 01 de Septiembre de 2017, y el cual para efectos de consulta, adjuntamos el siguiente enlace: http://www.ctcp.gov.co/ctcp_concepto.php?concept_id=2017 (Última revisión del enlace: 30-05-2018).
Respecto al Decreto 302 de 2015, correspondiente a las normas de aseguramiento de la información, código de ética y Norma Internacional de Control de Calidad NICC 1, se aplicará de la siguiente manera, según el articulado que citamos a continuación:
Art. 2º – Decreto 0302 de 2015:
“Artículo 2º El presente decreto será de aplicación obligatoria por los revisores fiscales que presten sus servicios a entidades del Grupo 1, y a las entidades del Grupo 2 que tengan más de 30.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv) de activos o, más de 200 trabajadores, en los términos establecidos para tales efectos en los Decretos números 2784 de 2012 y 3022 de 2013 y normas posteriores que los modifiquen, adicionen o sustituyan, así como a los revisores fiscales que dictaminen estados financieros consolidados de estas entidades. Las entidades que no pertenezcan al Grupo 1 y que voluntariamente se acogieron a emplear el marco técnico normativo de dicho Grupo, les será aplicable lo dispuesto en el presente artículo.
Parágrafo. Los revisores fiscales que presten sus servicios a entidades no contempladas en este artículo, continuarán aplicando los procedimientos de auditoría previstos en el marco regulatorio vigente y sus modificaciones, y podrán aplicar voluntariamente las NAI descritas en los artículos 3º y 4º de este decreto.”
Así las cosas, en conclusión, dicho artículo compila el Marco Técnico Normativo de las Normas de Aseguramiento de la Información (NAI), que contiene: las Normas Internacionales de Auditoría (NIA), las Normas Internacionales de Control de Calidad (NICC); las Normas Internacionales de Trabajos de Revisión (NITR); las Normas Internacionales de Trabajos para Atestiguar (ISAE) por sus siglas en inglés); las Normas Internacionales de Servicios Relacionados (NISR) y el Código de Ética para Profesionales de la Contaduría. Exceptuando el Código de Ética para Profesionales de la Contaduría que es de aplicación obligatoria en todas las actuaciones de los contadores públicos, estos juegos de normas serán aplicados de acuerdo a la naturaleza de los servicios profesionales que preste la organización.
Invitamos a la peticionaria a consultar el siguiente material emitido por la Federación Internacional de Contadores (IFAC, por sus siglas en inglés) – Guía de Control de Calidad para Pequeñas y Medianas Firmas, que podrá encontrar en cualquiera de los siguientes dos enlaces:
En la citada Guía, encontrará la base procedimental para la implementación de la NICC 1 en una Firma de tamaño pequeño o mediano en Colombia.
En los términos anteriores se absuelve la consulta, indicando que para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante y los efectos de este escrito son los previstos por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Para establecer la vigencia de los conceptos emitidos por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública se requiere revisar en contexto la normativa aplicable en la fecha de expedición de la respuesta de la consulta. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el concepto posterior modifica a los que se hayan expedido con anterioridad, del mismo tema, así no se haga la referencia en el documento.
Cordialmente,
LUIS HENRY MOYA MORENO
Consejero – Consejo Técnico de la Contaduría Pública
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000902
Señor
JUAN CARLOS MORENO PERALTA
Jefe Jurídico
Alcomex
Carrera 103 # 25B-86
Bogotá D.C.
Ref.: Radicado 100226368-450 del 07/05/2018
Cordial saludo señor Moreno:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Con el oficio de la referencia consulta:
Sobre el particular conviene referir las normas relacionadas con la liquidación de los tributos aduaneros de las mercancías que se encuentran en zona franca y se importen al resto del territorio aduanero nacional, así:
Al tenor del artículo 399 del Decreto 2685 “La introducción al resto del Territorio Aduanero Nacional de bienes procedentes de la Zona Franca será considerada una importación (..)”
A su vez, en el artículo 400 dispuso:
“[… Las mercancías de origen extranjero almacenadas en zona franca serán valoradas considerando el estado que presenten al momento de la valoración. El gravamen arancelario aplicable corresponde al de la subpartida de la mercancía que se está importando. El valor en aduana de las mercancías importadas se determinará de conformidad con las reglas establecidas en el acuerdo sobre valoración de la OMC y normas reglamentarias. …]” (Énfasis nuestro)
Ahora bien, en materia de valoración el artículo 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC indica que el valor en aduana de las mercancías importadas es el valor de las mercancías importadas a los efectos de percepción de derechos de aduana ad valórem sobre las mercancías importadas
En concordancia el numeral 1 del artículo 26 del Decreto 390 de 2016 prevé que la base gravable, sobre la cual se liquida el gravamen arancelario, está constituida por el valor de la mercancía, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera
La valoración aduanera se rige por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que en su artículo 1 determina que el valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir el precio realmente pagado por pagar por las mercancías cuando estas se venden para su exportación al país de importación, siempre que se cumplan los requisitos señalados en los numerales 1 y 2 del mismo artículo y pueda ajustarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.
El valor de transacción de las mercancías es la primera base para la determinación del valor en cuenta y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan todos los requisitos para ello.
En tal virtud, es indispensable que exista una venta para la exportación, se haya pactado un precio real y el pago de este se pueda probar y que haya una transferencia efectiva de la titularidad del bien y se cumplan las demás condiciones previstas en el artículo 1 del Acuerdo
Cuando no se cumpla un solo de los citados requisitos, no será posible aplicar el valor de transacción y el valor en aduana de las mercancías se determinará aplicando en orden sucesivo los demás métodos del Acuerdo. Si no es posible determinar el valor en aduana con arreglo a los artículos del 1 al 7 inclusive, entonces será necesario acudir a los Casos Especiales de Valoración en virtud del Método del último Recurso.
Así las cosas, si las mercancías almacenadas en zona franca son objeto de reventa para la exportación al TAN y el precio pactado corresponde al estado que estas presentan al momento de la negociación y es el mismo al momento de la valoración, entonces su valor en aduana se determinará bajo las reglas del método del valor de transacción, siempre que se cumplan los demás requisitos previstos para ello; caso en el cual la factura comercial debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 9 del Reglamento Comunitario adoptado por la Resolución 1684.
Ahora bien, si dichas mercancías fueron adquiridas o adjudicadas, en el país o en el exterior, en subasta, su valor en aduana, en virtud del Caso Especial de Valoración regulado en el artículo 50 de la Resolución 072 de 2016, se determinará partiendo del precio de adjudicación en la subasta, al cual se le adicionarán los gastos de transporte y seguro ocasionados por el traslado de la mercancía hasta el lugar de importación, cuando proceda. El documento soporte de la operación será el acta de adjudicación o el documento que soporte la transacción.
En virtud de lo expuesto y conforme con las circunstancias de la negociación, le corresponde al importador determinar el valor en aduana de las mercancías con arreglo a las reglas dispuestas en el Acuerdo sobre Valoración.
En los términos anteriores se absuelve la consulta presentada y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normativa” – “técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE- DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá D.C.
100208221- 000786
Señor
JUAN RAMÓN MUÑOZ BARACALDO
Calle 146 Nº 19-53 Apto 401
juanra5008@hotmail.com
Bogotá, D.C.
Ref.: Radicado 100064518 del 29/09/2017
| Tema | Impuesto sobre la Renta y Complementarios | ||
| Descriptores | Prima por Colocación de Acciones | ||
| Fuentes formales | Estatuto Tributario, arts. 36, 36-1 y 90
Código de Comercio, art. 386 |
Cordial saludo, señor Muñoz:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad e igualmente atender aquellas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas que, en materia administrativa laboral, contractual y comercial, le formulen las dependencias de la Entidad.
En atención al radicado de la referencia en el que indaga sobre el tratamiento tributario de la prima en colocación de acciones y sobre qué impuesto de renta debe aplicarse a un caso específico, este Despacho se permite realizar las siguientes consideraciones.
En primer lugar, nos permitimos informar que este Despacho no tiene entre su competencia realizar asesorías en materia tributaria y/o presentar esquemas favorables a los contribuyentes –sociedad o situación en particular-, ya que, corresponde a los propios intervinientes o partes del negocio jurídico fijar las condiciones en las que se va a ejecutar y aplicar las leyes vigentes en el ordenamiento jurídico tributario.
Así las cosas, se presentan los siguientes interrogantes.
En primera instancia, resulta necesario ilustrar que el tratamiento tributario de la prima en colocación de acciones por expresa disposición del artículo 36 del Estatuto Tributario, describe que “… la capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones u cuotas emitidas.” Es decir, la prima en colocación de acciones constituye un aporte sujeto a las reglas de capital que no tiene la naturaleza de ingreso tributario para la sociedad que lo obtiene e integra el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporta.
Ahora bien, el respectivo órgano social puede determinar libremente (i) el precio de las acciones al que serán ofrecidas, siempre que, el precio asignado no sea inferior al valor nominal y, (ii) la cantidad de las acciones que pondrá en circulación. (artículo 386 del Código de Comercio).
El tratamiento de ingresos no constitutivo de renta o ganancia ocasional vinculado a las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en la bolsa de valores colombiana se mantiene, siempre que dicha enajenación no supere el 10% de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable, de conformidad con lo previsto en el artículo 36-1 del Estatuto Tributario.
Bajo ese orden, el artículo 90 del Estatuto Tributario indica que
“… Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación.
(…)
Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en este artículo, cuando el activo enajenado sean acciones o cuotas de interés social de sociedades o entidades nacionales que no coticen en la Bolsa de Valores de Colombia o una de reconocida idoneidad internacional según lo determine la DIAN, salvo prueba en contrario, se presume que el precio de enajenación no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 15%.
El mismo tratamiento previsto en este parágrafo será aplicable a la enajenación de derechos en vehículos de inversión tales como fiducias mercantiles o fondos de inversión colectiva cuyos activos correspondan a acciones o cuotas de interés social de sociedades o entidades nacionales que no coticen en la Bolsa de Valores de Colombia o una de reconocida idoneidad internacional según lo determine la DIAN.”
Así las cosas, será la parte interviniente del negocio quien plasme el precio del bien enajenado de conformidad con los presupuestos de ley. No obstante, este Despacho considera que en aquellos eventos donde se realicen operaciones que distorsionen la base gravable de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- en consonancia con lo previsto en el artículo 869 del Estatuto Tributario, esta, “podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En ese sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.”
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales