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Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000792
Señor
HELMAN GIOVANNY ARAQUE B.
Carrera 7 No 76 – 35 Oficina 1202
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 100005743 del 19/02/2018.
| Tema: | Procedimiento Tributario. | ||
| Descriptor: | Factura electrónica – empresas de servicios públicos domiciliarios. | ||
| Fuentes formales: | Estatuto Tributario, artículo 616-1 modificado por el artículo 308 de la Ley 1819 de 2016; Decreto 1929 de 2007, artículo 3, incorporado al Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 en el artículo 1.6.1.4.15; Decreto 2242 de 2015, artículos 1, 16 y 20 incorporados al Decreto 1625 de 2016 en los artículos 1.6.1.4.1.1, 1.6.1.4.1.16 y 1.6.1.2.1.20, (sic) respectivamente y, artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, incorporado al Decreto 1625 de 2016 en el artículo 1.6.1.4.39. |
Cordial saludo, señor Araque.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Plantea como presupuestos de su consulta los siguientes:
Considerando el texto de las disposiciones referidas, consulta:
Al respecto se observa lo siguiente:
El artículo 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, al que usted se refiere, que incorpora el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, en efecto, se encuentra vigente. Esta norma establece:
“Artículo 1.6.1.4.39. Otros documentos equivalentes a la factura. Constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos por entidades de derecho público incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta donde el Estado posea más del cincuenta por ciento (50%) de su capital, los expedidos por empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios, cámaras de comercio, notarías y en general los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta. Estos documentos deberán contener como mínimo los siguientes requisitos:
Respecto de las empresas que, en su momento optaron por expedir factura electrónica en los términos del Decreto 1929 de 2007, debían cumplir todas las condiciones exigidas en el mismo. Esta regulación, sin embargo, hizo una excepción en materia de requisitos, en el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, aceptando como requisitos de contenido fiscal los señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. No obstante, debía ser claro que al entrar a facturar conforme al Decreto 1929 de 2017, se estaba en el ámbito de la factura electrónica, luego, esas empresas, salvo dicho aspecto, debían cumplir todas las condiciones del mencionado decreto. En efecto, el artículo 3 del Decreto 1929 de 2007 (incorporado al Decreto 1625 de 2016 en el artículo 1.6.1.4.15, señala los requisitos de contenido fiscal de la factura electrónica, precisando en el inciso tercero que:
“Tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la factura electrónica deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997*.” (Subrayado fuera de texto) (*Art. 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016)
Con la expedición del Decreto 2242 de 2015, cuyo objeto es el impulso y masificación de la factura electrónica, se establecen nuevas reglas y procedimiento en torno a la misma. De acuerdo con el artículo 1 de este decreto, incorporado en el artículo 1.6.1.4.1.1 del Decreto 1625 de 2016, su ámbito de aplicación es el siguiente:
“1. Las personas naturales o jurídicas que de acuerdo con el Estatuto Tributario tienen la obligación de facturar y sean seleccionadas por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para expedir factura electrónica.
Respecto de las personas que por una u otra razón entren en el campo de la factura electrónica bajo las condiciones del Decreto 2242 de 2015, el artículo 20 del mismo (incorporado al artículo 1.6.1.4.1.20 del Decreto 1625 de 2016) establece las reglas de “Transición”, precisando el paso a la factura electrónica para quienes no la utilizaban y, el paso de un modelo a otro, para quienes ya venían facturando electrónicamente acorde con el Decreto 1929 de 2007.
Es así como se establece que, una vez los obligados a facturar electrónicamente sean habilitados y deban comenzar a facturar electrónicamente bajo las condiciones del Decreto 2242 de 2015, deberán cesar la expedición de la factura electrónica prevista en el Decreto 1929 de 2007 y/o la factura por computador, así como la factura por talonario.
Así las cosas, para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 2242 de 2015, venían facturando electrónicamente bajo el Decreto 1929 de 2007, podían continuar esta forma de facturación, pero de optar por entrar en el nuevo modelo o ser elegidos por la DIAN para tal efecto, una vez habilitados, debían cesar la factura electrónica conforme al Decreto 1929 de 2007, la factura por computador y la factura por talonario, si fuera el caso.
Adicionalmente, el parágrafo del artículo de “Transición” del Decreto 2242 de 2015 dispuso que, en todo caso, la factura electrónica prevista en el Decreto 1929 de 2007, tendrían aplicación solamente hasta el 31 de diciembre de 2017. Esto implica que, quienes venían expidiendo factura electrónica al amparo del Decreto 1929 de 2007, podían facturar bajo esas condiciones solamente hasta el 31 de diciembre del año 2017.
Ahora bien, es necesario señalar que según las disposiciones del Decreto 2242 de 2015, la DIAN tiene la potestad de seleccionar personas naturales o jurídicas que de acuerdo con el Estatuto Tributario tienen la obligación de facturar, para que facturen electrónicamente, sin que las empresas de servicios públicos domiciliarios sean la excepción. Si empresas como estas son elegidas para tal efecto u optan por ello, deben cumplir con las condiciones del Decreto 2242 que, entre otros aspectos, señala el contenido fiscal y técnico de la factura electrónica, sin que haga ninguna distinción de contenido para quienes sean seleccionados o elijan voluntariamente esta forma de facturación. Así las cosas, tendrían que cesar de expedir la factura electrónica acorde con el Decreto 1929 de 2007, si fuera el caso, dejar de expedir factura por computador, así como la factura por talonario, todo lo cual supone facturar en adelante, la totalidad de las operaciones así facturadas, en forma electrónica. Si bien, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 2242 de 2015 (incorporado en el artículo 1.6.1.4.1.16 del Decreto 1626 de 2015), es factible utilizar documentos equivalentes vigentes, debe así mismo tenerse presente el numeral 1 del artículo 20 (Transición) del Decreto 2242 de 2015, que dispone:
“1. Una vez los obligados a facturar electrónicamente sean habilitados de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de este Decreto y deban comenzar a expedir factura electrónica bajo las condiciones establecidas en el mismo, deberán cesar la expedición de la factura electrónica prevista en el Decreto 1929 de 2007 y/o la factura por computador prevista en el artículo 13 del Decreto 1165 de 1996 y sus reglamentos, así como la factura por talonario, si fuere el caso. La numeración autorizada en estos eventos será inhabilitada, debiendo seguir para el efecto el procedimiento que señale la DIAN.
Las operaciones que el obligado venía facturando en cualquiera de las formas de que trata este numeral deberán en adelante ser facturadas electrónicamente, en las condiciones de este Decreto.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)
Cabe hacer finalmente una precisión. Antes de la Ley 1819 de 2016, la factura electrónica estaba catalogada como documento equivalente, con la modificación introducida por el artículo 308 de la misma, se estableció que:
“Son sistemas de facturación, la factura de venta y los documentos equivalentes. La factura de talonario o de papel y la factura electrónica se consideran para todos los efectos como una factura de venta.
(…)” (Subrayado fuera de texto)
En los anteriores términos se absuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000906
Señor
ALÁN ALFREDO ALBORNOZ ROMO
arsas.arquitectura@gmail.com
Ref: Radicado 100010313 del 05/04/2018
Cordial saludo, Sr. Albornoz
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados antes otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.
En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.
En la petición allegada se solicita en relación con el artículo 771-5 del Estatuto Tributario “la consulta específica está relacionada con los pagos en cheque AL PRIMER BENEFICIARIO, ya que se han suscitado diversidad de opiniones al respecto de cómo se debe diligenciar o qué restricciones debe tener el cheque, en el entendido inicial se interpreta que basta con que el cheque es (sic) su espacio de beneficiario se indique el nombre de la persona natural o jurídica a quien se le está realizando el pago; sin embargo hay quienes indican que el cheque debe adicional (sic) contar con sellos restrictivos para consignar a la cuenta del primer beneficiario y que no se (sic) ni cobrado por ventanilla, ni endosado”
Frente a la inquietud del consultante, resulta pertinente citar lo señalado por el artículo 771-5 del Estatuto Tributario, así:
“ARTÍCULO 771-5. MEDIOS DE PAGO PARA EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DE COSTOS, DEDUCCIONES, PASIVOS E IMPUESTOS DESCONTABLES. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de su reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos que efectúen los contribuyentes o responsables deberán realizarse mediante alguno de los siguientes medios de pago: Depósitos en cuentas bancarias, giros o transferencias bancarias, cheques girados al primer beneficiario, tarjetas de crédito, tarjetas débito u otro tipo de tarjetas o bonos que sirvan como medios de pago en la forma y condiciones que autorice el Gobierno Nacional …“ (negrilla y subraya fuera de texto).
Ahora bien, sobre el particular esta Subdirección en el Oficio 007119 del 6 de marzo de 2015, indició:
“… Con lo anterior y en el punto de los cheques, el legislador obvió referirse a aquellos girados al portador ya que con ellos no cumpliría la finalidad perseguida cual es la del control de las operaciones, por eso estableció que deben ser aquellos girados al primer beneficiario lo cual puede armonizarse con lo establecido en el artículo 715 del Código del Comercio, de tal forma que se límite por lo mismo, su negociabilidad, la que frente a los títulos al portador no tendría efecto práctico alguno, en cuanto no habría posibilidad de establecer una distinción entre el beneficiario y el tenedor no siendo útil para el efecto fiscal previsto en la norma.
Por ello resulta relevante el contenido de este artículo 715 del Código del Comercio, en cuanto señala en el inciso segundo que:
“… Los cheques no negociables por la cláusula correspondiente o por disposición de la Ley, solo podrán cobrarse por conducto de un banco”
Bien lo ha señalado la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Circular 067 de 1996 “la función propia de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del beneficiario puede legitimarse para exigir el pago del instrumento. Dicha función se satisface tanto cuando el pago del importe del título se hace directamente a la persona del beneficiario que presenta el cheque ante el banco librado, como cuando el mismo se calcula por conducto de un banco que lo cobra en nombre y por cuenta del beneficiario”
(…)
En consecuencia, este Despacho reitera lo expresado en el Oficio No. 24531 del 14 de abril de 2014, en el sentido de que de conformidad con el artículo 771-5 del Estatuto Tributario y por ende únicamente para efectos fiscales, el giro de cheques al primer beneficiario “necesariamente implica la imposición de esta cláusula en el cheque mediante el cual se realice el pago, para efectos del reconocimiento fiscal como costos, pasivos o impuestos descontables” (negrilla fuera de texto).
Así las cosas, tanto la normativa como la doctrina vigente de manera clara y expresa al referirse al cheque como medio de pago para efectos de la aceptación de costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables estableció que serían los “cheques girados al primer beneficiario”, los cuales tienen unas características que fueron descritas en el concepto antes citado que lo diferencian de los cheques girados al portador.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221 000793
Señora
DENIS GUENOLA SOLARTE ACOSTA
Calle 11 No 17 – 27. Barrio las Américas.
denissolarte@hotmail.com
Puerto Asís (Putumayo)
Ref: Radicado 100018919 del 19/04/2018
| Tema | Impuesto sobre la Renta y Complementarios | ||
| Descriptores | Exención de Impuestos | ||
| Fuentes formales | Estatuto Tributario. Art. 235-2.
Decreto 1625 de 2016. Decreto 2119 de 2017. |
Cordial saludo, Sra. Denis:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN.
Consulta usted acerca de la aplicabilidad de la renta exenta consagrada en el numeral 8 del artículo 235-2 del Estatuto Tributario (en adelante: ET), exponiendo:
“… asesoro a prestadores de servicios de transporte fluvial, son personas naturales que tienen vinculadas sus embarcaciones a una Empresa Jurídica SAS y que tienen su permiso de operación mediante Resolución del Ministerio de Transporte. Dentro de los requisitos establecidos en el Decreto 2119 de 2017 cumplen con la patente de navegación, los certificados de contador, en cuanto al certificado del Ministerio, ellos están incluidos en la resolución cuando nombran el parque automotor. Solicito me aclaren si ellos también estarían exentos.
De otra parte, solicito me aclaren si el porcentaje de retención en la fuente por transporte fluvial de carga para los que no están exentos …”.
Previo a dar respuesta se informa que, de acuerdo a las competencias funcionales de este despacho, los pronunciamientos emitidos en respuesta a las peticiones allegadas se resuelven con base en criterios legales de interpretación de normas jurídicas, consagrados en el código civil; respuestas que son una adecuación en abstracto de las normas vigentes a situaciones concretas, pero que a su vez no tienen como fin solucionar problemáticas individuales.
Para comenzar, es necesario contextualizar normativamente la consulta teniendo como marco jurídico aplicable el numeral 8 del artículo 235-2 del ET., y el Decreto 2119 de 2017.
Así las cosas, el numeral 8 del artículo 235-2 del ET., expresa:
“ART. 235-2. Rentas exentas a partir del año gravable 2018. A partir del 1º de enero de 2018, sin perjuicio de las rentas exentas de las personas naturales, las únicas excepciones legales de que trata el artículo 26 del estatuto tributario son las siguientes: (…) 8. La prestación del servicio de transporte fluvial con embarcaciones y planchones de bajo calado, por un término de quince (15) años a partir de la vigencia de la presente ley …”.
Citada norma fue reglamentada por el Decreto 2119 de 2017, el cual modifica el artículo 1.2.1.22.9 del Decreto 1625 de 2016 – Único Reglamentario en Materia Tributaria – estipulando:
“ART. 1.2.1.22.9. Renta exenta en la prestación del servicio de transporte fluvial. Las rentas provenientes de la prestación del servicio de transporte fluvial de personas, animales o cosas con embarcaciones y planchones de bajo calado, están exentas del impuesto sobre la renta y complementario por un término de quince (15) años, contado a partir del primero (1º) de enero de 2018.
Para tal efecto, se consideran embarcaciones y planchones de bajo calado, aquellas que se dedican a actividades de transporte fluvial, con distancia vertical de la parte sumergida, igual o menor a siete (7) pies, medida equivalente a dos punto trece metros (2.13 m) de profundidad, condición que se verá reflejada en la patente de navegación.
Para la procedencia de la exención, el contribuyente deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos, y deberá conservar los respectivos documentos por el término previsto en el artículo 46 de la Ley 962 de 2005, para efectos del control de los impuestos administrados por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN):
La información a que se refiere el numeral anterior debe identificarse en los registros contables del contribuyente y estar disponible para cuando la administración tributaria la requiera.
PAR. Las embarcaciones o artefactos fluviales de que trata el presente artículo cumplen con las condiciones de seguridad y navegación, manteniendo como mínimo un (1) pie UKC de calado, cuando estén cargados y así no afecten el canal navegable”. (Negrilla fuera de texto).
De los requisitos exigidos en la norma transcrita, se deduce que la aplicación de la exención se dirige a la prestación del servicio de transporte fluvial regulado por el Ministerio de Transporte.
Así las cosas, se precisa que el servicio de transporte fluvial regulado por el Ministerio de Transporte, es aquel estipulado en el Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales –Ley 1242 de 2008- cuyo ámbito de aplicación está consagrado en el artículo 3 así:
“ART. 3. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas contenidas en el presente código rigen la navegación y el transporte fluvial en todo el territorio nacional.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este código se aplicará sin perjuicio de lo establecido en el Decreto-ley 2324 de 1984, la Ley 1ª de 1991, la Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, el Código de Comercio, y demás normas legales y reglamentarias sobre la materia, así como también las que establezca el Ministerio de Transporte para desarrollar y complementar el presente Código”.
De esta manera, la exención consagrada en el numeral 8 del artículo 235-2 del ET., es aplicable únicamente al servicio de transporte fluvial regulado y autorizado por el Ministerio de Transporte.
De otro lado, al exigir la reglamentación tributaria: “Registro ante el Ministerio de Transporte o autoridad competente como empresa prestadora del servicio de transporte fluvial” … “Certificación del Ministerio de Transporte o autoridad competente en la que se haga constar el cumplimiento de los requisitos establecidos para la prestación de este tipo de servicio … Certificación del revisor fiscal y/o contador público de la empresa”, es indudable que la norma reglamentaria al establecer los requisitos para la procedencia del beneficio tributario condiciona la aplicación de la exención a las empresas prestadoras del servicio de transporte fluvial.
En consecuencia, debe entenderse que el contribuyente habilitado para aplicar la exención tributaria son las empresas prestadoras del servicio de transporte fluvial debidamente registradas ante el Ministerio de Transporte.
En cuanto a su segundo interrogante, del cuál es el porcentaje de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios por transporte fluvial de carga para quienes no están exentos en renta, al respecto se informa que el porcentaje de retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios procedente para los pagos o abonos en cuenta por los servicios de transporte fluvial para los que no están cobijados por dicha exención, carece de norma especial, por lo tanto deberá tomarse la tarifa residual para “otros ingresos” establecida en el artículo 1.2.4.9.1. del Decreto 1625 de 2016, esto es el dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre el valor total del pago o abono en cuenta.
Tratamiento distinto se da a los pagos o abonos en cuenta por el servicio de transporte de pasajeros, cuya retención en la fuente por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios está sujeta a la tarifa del tres punto cinco por ciento (3.5%) de conformidad con lo expuesto por el artículo 1.2.4.10.6. del precitado Decreto 1625 de 2016.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE – Dirección de Gestión Jurídica
Consejero Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación: 25000-23-37-000-2013-01359-01(23560)
Actor: FLASA S.A. LIQUIDADA
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 4 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente:
“PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 322412012000236 de 24 de abril de 2012, por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión respecto de la declaración de renta del año gravable 2008 presentada por la sociedad Flasa S.A. en Liquidación, y de la resolución No. 900.251 de 21 de mayo 2013, expedida por la Subdirección de Gestión Jurídica de la DIAN que confirmó la primera vía recurso de reconsideración; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2008 presentada por la sociedad FLASA S.A. EN LIQUIDACIÓN el 23 de abril de 2009.
TERCERO. No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. […]”
La sociedad FLASA S.A. mediante escritura pública 1052 inscrita el 16 de mayo de 2006 en la Notaría 15 de Bogotá se declaró en proceso de disolución.
El 23 de abril de 2009, la sociedad FLASA en Liquidación presentó la declaración de renta del período 2008, en la que determinó unos ingresos brutos operacionales de $0, un total impuesto a cargo de $20.887.000 y total de saldo a pagar de $7.708.000.
Mediante Escritura pública 0915 del 8 de junio de 2010 de la Notaría 77 de Bogotá D.C., se protocolizó el acta con la cuenta final de liquidación de FLASA S.A., que fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el 24 de junio de 2010 bajo el número 1393724.
El 25 de julio de 2011, la DIAN expidió a la sociedad liquidada el Requerimiento Especial 322402011000226, en el que propuso modificar la declaración presentada, en el sentido de determinar unos ingresos brutos operacionales de $13.859.084.000, una sanción por inexactitud de $6.612.529.000 y un total de saldo a pagar de $10.753.068.000.
Previa respuesta al requerimiento especial, el 24 de abril de 2012, la DIAN expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000236, por medio de la cual modificó la declaración presentada y determinó los ingresos brutos de $13.923.330.000 y unos costos de $1.335.355.000, por lo que se estableció el valor del impuesto sobre la renta del año 2008 en $4.132.386.000 y la sanción por inexactitud en $6.611.818.000.
El 22 de junio de 2012, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión enunciada. El recurso fue resuelto mediante Resolución 900.251 de 21 de mayo de 2013, que confirmó el acto recurrido.
FLASA S.A LIQUIDADA., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones:
“a. [Que se declare] La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000236 del 24 de abril de 2012 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, y de la Resolución No. 900.251 de 21 de mayo de 2013 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión jurídica de la DIAN.
b. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho se declare que no hay lugar a determinar un mayor impuesto a cargo, ni sanción por inexactitud a FLASA S.A. identificada con el NIT 860.516.372-0, y por lo tanto, se declare la firmeza de la declaración privada de renta del año gravable 2008 presentada por esta sociedad el 23 de abril de 2009.”
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
– Artículo 29 de la Constitución Política.
– Artículos 90, 647, 683, 705, 706, 714, 730, 742, 743 y 779 del Estatuto Tributario.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Los actos administrativos demandados son violatorios de los principios de seguridad jurídica y del debido proceso establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política, ya que modificaron una declaración que se encontraba en firme.
El artículo 714 del Estatuto Tributario, establece que las declaraciones con saldo a favor quedan en firme y no pueden ser modificadas por la autoridad tributaria cuando dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar, no se haya notificado requerimiento especial.
FLASA S.A. LIQUIDADA, presentó la declaración del impuesto sobre la renta del período gravable 2008, el 23 de abril de 2009, que era la fecha de vencimiento del plazo que tenía para declarar, por lo que la DIAN contaba hasta el 23 de abril de 2011 para expedir el requerimiento especial, fecha en que la declaración quedó en firme.
Sin embargo, la DIAN expidió y notificó el requerimiento especial hasta el 25 de julio de 2011, cuando ya la declaración de renta del período gravable 2008 de FLASA S.A. LIQUIDADA se encontraba en firme, por lo que desconoció el término previsto en el artículo 714 del Estatuto Tributario, y se configuró una de las causales de nulidad del artículo 730 del Estatuto Tributario.
Al justificar la notificación extemporánea, por tomar en cuenta días festivos e inhábiles, la DIAN violó lo ordenado en el Concepto 067993 de 30 de octubre de 2012, expedido por la misma entidad, y lo ordenado por diferentes fallos del Consejo de Estado, que explican que en el cómputo de los términos en meses no se deben descontar los días inhábiles.
Los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos, debido a que el proceso fiscalizador se llevó en contra de una sociedad que ya se encontraba liquidada, y frente a la que la DIAN no se hizo parte en el proceso liquidatorio.
La DIAN tenía conocimiento de que la entidad ya se encontraba liquidada, porque fue informada por medio del certificado de existencia y representación legal de la compañía. Sin embargo, procedió a expedir el requerimiento especial después de haberse liquidado la sociedad.
Los actos administrativos demandados aumentaron el valor de los ingresos brutos no operacionales en la declaración de renta del año gravable 2008, sin tener en cuenta los avalúos comerciales entregados por FLASA S.A., que demuestran que el valor de los inmuebles entregados como parte de pago en el proceso liquidatorio se encontraban afectados por zonas de manejo ambiental, que disminuyeron el valor comercial de los inmuebles.
Pese a que la demandante entregó dos estudios de avalúos comerciales de los inmuebles, la DIAN no los tomó en cuenta, por lo que violó los artículos 742 y 745 del Estatuto Tributario, 35 del Código Contencioso Administrativo y diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado.
Adicionalmente, el dictamen pericial aportado por la DIAN al expediente se encuentra viciado por error grave, ya que no tomó en cuenta que algunos de los inmuebles están ubicados en zonas de control ambiental que disminuyen su valor por delimitar su uso.
En el presente caso, no puede existir sanción por inexactitud, porque no se demostró la procedencia de un mayor valor del impuesto sobre la renta.
El artículo 90 del Estatuto Tributario consagra la determinación de la renta bruta en enajenación de activos, y explica que el valor asignado de un inmueble difiere del promedio vigente cuando el valor determinado es inferior o superior del 25% del valor establecido en el comercio.
En el presente caso, la DIAN solo tomó en cuenta el valor del avalúo que realizó para establecer que en la enajenación de los inmuebles no se realizó de acuerdo con el promedio vigente. Además, el valor del costo fiscal de los inmuebles no varió en el proceso de fiscalización de la DIAN.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
La declaración de renta del año 2008 no adquirió firmeza porque la actora presentó la declaración el 23 de abril de 2009, pero el 23 de marzo de 2011 se expidió el auto de inspección tributaria que suspendió los términos por 3 meses, de acuerdo con el artículo 706 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, el término para notificar el requerimiento especial se amplió hasta el 23 de julio de 2011, pero como ese día era un sábado, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 4 de 1913 el término para notificar el requerimiento especial pasó al 25 de julio de 2011, por lo que se notificó antes de que la declaración de renta mencionada estuviera en firme.
En el presente caso debe aplicarse lo establecido en los artículos 222, 228, 230, 234, 241, 252 del Código de Comercio y 847 de Estatuto Tributario, de acuerdo con los cuales, la sociedad liquidada debe seguir respondiendo con su liquidador. Adicionalmente, en el artículo 849-2 del Estatuto Tributario se ordena que, en los procesos de liquidación de las empresas, si la DIAN interviene, es necesario que se constituya una reserva para cumplir con las obligaciones tributarias.
Los avalúos comerciales aportados por el contribuyente sí fueron tenidos en cuenta
Los avalúos aportados por la actora fueron analizados, tal como se constata en la liquidación oficial de revisión demandada. Además, los documentos que entregó la actora en el recurso de reconsideración fueron analizados, pero de pleno derecho se concluyó que no tenían los elementos técnicos que desvirtuaran los argumentos del avalúo realizado por la DIAN.
Al resolverse el recurso de reconsideración, se encontró que los avalúos entregados por la actora no coincidían con los registros contables, por lo que no desvirtuaron el avalúo realizado por la DIAN.
La Administración actuó conforme a derecho al determinar, de conformidad con las pruebas recaudadas, el verdadero valor comercial de los inmuebles enajenados para la fecha de la transacción y adicionar, en consecuencia, ingresos brutos no operacionales por $13.857.735.000.
Aplicación del artículo 90 del Estatuto Tributario
Como resultado del análisis de todos los medios de prueba, se concluyó que los inmuebles vendidos por el contribuyente lo fueron por un precio muy inferior al comercial, por lo que al tener un efecto en el impuesto de renta, los avalúos fueron rechazados de conformidad con lo establecido en el artículo 553 del Estatuto Tributario.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así:
El Tribunal hizo referencia a la sentencia del 30 de agosto de 2007 proferida por esta Sala, por la que concluyó que la declaración objeto de análisis no se encontraba en firme al momento de ser expedido el requerimiento especial, ya que de acuerdo al artículo 62 de la Ley 4 de 1913, la fecha de firmeza de 23 de julio de 2011 se corrió al 25 de julio de 2011, porque el 23 de julio no fue un día hábil. Por tanto, la notificación del requerimiento especial se hizo antes del término de firmeza de la declaración.
Respecto a la irregularidad alegada por la actora, relativo a la falta de competencia de los funcionarios que practicaron la inspección tributaria, el Tribunal estableció que no existió violación a la normativa tributaria, debido a que la DIAN procedió de acuerdo al artículo 779 del Estatuto Tributario al comisionar a los funcionarios Antonio Ramón Angulo Hernández, Luis Alberto Espinosa Latorre y María Teresa Becerra Aponte, y que a pesar que de que no todos suscribieron las actas de inspección tributaria, los funcionarios que las firmaron tenían competencia para el efecto.
En cuanto al argumento según el cual los actos administrativos demandados fueron expedidos contra una sociedad que se encontraba liquidada, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 16 de noviembre de 2016, explicó que un proceso de fiscalización no puede ser adelantado contra una empresa que no existe jurídicamente.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal advirtió que la sociedad ya se encontraba liquidada al momento de las inspecciones tributarias y del requerimiento especial. Adicionalmente, el acta final de liquidación se registró en la Cámara de Comercio de Bogotá. Por tanto, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados.
El Tribunal no condenó en costas a la parte vencida, porque de acuerdo con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no se encontró probada en el expediente la causación de las costas reclamadas.
La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos:
De acuerdo con el artículo 138 del CPACA y varios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los accionistas de una empresa no están legitimados para demandar asuntos tributarios de una sociedad que ya no existe, como ocurre en el presente asunto.
En cuanto a los liquidadores, de acuerdo con fallo de la Corte Constitucional, tratándose de obligaciones fiscales en las que son responsables solidaria o subsidiariamente, deben ser vinculados únicamente en el proceso de cobro coactivo al ser notificados del mandamiento de pago, conforme con el artículo 828-1 del Estatuto Tributario.
Al determinar que no existía la sociedad al momento de la expedición de los actos demandados, el Tribunal debió advertir que el liquidador no estaba legitimado para actuar en representación de un ente societario extinto, por lo que debió inhibirse de tomar una decisión de fondo.
El fallo del Tribunal desconoce diferentes precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en los que en situaciones en las que se discute un conflicto tributario de una entidad liquidada, se profirieron fallos inhibitorios. Adicionalmente, el precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que invocó el Tribunal no es un caso similar, ya que analizó la legitimación en la causa de los socios de una compañía de responsabilidad limitada, que no es el caso de la demandante, que es una sociedad anónima.
La demandante interpuso apelación adhesiva, con fundamento en los siguientes argumentos:
La actora reiteró lo sustentado en la demanda y agregó que, a partir del año 2014, en diferentes fallos, el Consejo de Estado ha adoptado la tesis de que, si el plazo para la notificación de determinada actuación de la DIAN vence un día inhábil, no se extiende hasta el siguiente día hábil, por lo que la decisión del Tribunal no se ajusta a la actualidad de los fallos del Consejo de Estado. En consecuencia, la declaración de renta por el año gravable 2008 se encontraba en firme al ser expedidos los actos administrativos demandados.
Que en la reforma de la demanda se explicó que la inspección tributaria no suspendió el término de firmeza de la declaración de renta del período gravable 2008, debido a que no fue suscrita por los funcionarios que adelantaron la visita, de conformidad con el artículo 779 del Estatuto Tributario.
Pese a que los funcionarios Antonio Ramón Angulo Hernández y María Teresa Becerra Aponte fueron comisionados para la inspección tributaria, lo que se discute es que el funcionario que inició y finalizó la prueba no fue el mismo. Además, la actora reiteró lo alegado en la reforma de la demanda respecto a la violación del artículo 90 del Estatuto Tributario.
La demandante reiteró lo dicho en la demanda y en la apelación y agregó lo siguiente:
Los socios y el liquidador comparecieron y fueron notificados por la DIAN durante todo el proceso administrativo, por lo que no debe ser expedido un fallo inhibitorio, debido a que desde el principio la DIAN les reconoció personería para actuar. Además, de acuerdo con diferentes autos y sentencias del Consejo de Estado, las personas que demuestren interés en un proceso deben ser consideradas como legitimadas por activa.
Sin embargo, si se considera que se debe dictar un fallo inhibitorio, la actora solicita que se reconozca que los actos demandados no constituyen título ejecutivo, como se ha ordenado en anteriores decisiones judiciales.
La actora alegó, que se tengan en cuenta las pruebas aportadas el expediente que demuestran la nulidad de los actos demandados, por violación de la normativa tributaria.
La demandada reiteró de manera sucinta lo dicho en el recurso de apelación.
El Ministerio Público solicitó revocar la sentencia apelada, y en su lugar declarar probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por falta de unos de los presupuestos de la acción e inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo, con fundamento en los siguientes argumentos:
Cuando la DIAN expidió el requerimiento especial (25 de junio de 2011), Flasa S.A. ya se encontraba liquidada, por lo que el liquidador no tiene la facultad para demandar los actos administrativos que determinan el valor del impuesto.
El liquidador, en el presente caso, no tiene capacidad para ser parte en el proceso, por lo que el Tribunal no se debió haber pronunciado sobre las pretensiones, ni examinar la firmeza de la declaración.
La Sala decide sobre la legalidad de los actos administrativos por los que la DIAN modificó la declaración de renta presentada por la sociedad actora por el año gravable 2008.
De entrada, la Sala observa que el certificado de existencia y representación legal de la empresa actora, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de septiembre de 2013, consta lo siguiente:
“[…] CERTIFICA
QUE LA ESCRITURA PÚBLICA NO. 0915 DEL 08 DE JUNIO DE 2010 DE LA NOTARIA 77 DE BOGOTÁ D.C., POR MEDIO DE LA CUAL SE PROTOCOLIZO EL ACTA CONTENTIVA DE LA CUENTA FINAL DE LIQUIDACIÓN, FUE INSCRITA EL 24 DE JUNIO DE 2010 BAJO EL NO. 1393724 DEL LIBRO IX.
CERTIFICA
QUE, EN CONSECUENCIA, Y CONFORME A LOS REGISTROS QUE APARECEN EN LA CÁMARA DE COMECIO (SIC) DE BOGOTÁ, LA SOCIEDAD SE ENCUENTRA LIQUIDADA. […]”
De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal, la sociedad actora fue liquidada el 24 de junio de 2010, cuando se inscribió en el registro mercantil la cuenta final de liquidación (de 8 de junio de 2010). La fecha de liquidación de la actora es anterior a la expedición de los actos administrativos demandados: la liquidación oficial de revisión de 24 de abril de 2012 y la Resolución 900.251 de 21 de mayo de 2013, incluso, es anterior al requerimiento especial de 25 de julio de 2011.
Respecto a la pérdida de la capacidad para actuar de las personas jurídicas cuando se han liquidado, la Sección señaló lo siguiente:
“Sobre el momento en que se extingue o desaparece la persona jurídica, la Sala precisó lo siguiente:
“Refiriéndose a este tema, la Superintendencia de Sociedades indicó que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, “desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica, en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”, y “al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe”.
En idéntico sentido, frente al momento de la extinción de la sociedad, en reciente concepto la Superintendencia de Sociedades precisó lo siguiente:
“¿En qué momento se extingue completamente la sociedad?
“[…] solo con la inscripción en el registro mercantil del acta contentiva de la cuenta final de liquidación (no antes) la sociedad se extingue del mundo jurídico y por ende, todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren; esto es que a partir de ahí desaparece del tráfico mercantil como tal y en consecuencia, no puede ejercer derechos ni asumir obligaciones, máxime que su matrícula ha de cancelarse”
(…)
7. ¿Cuándo desaparece la sociedad, como sujeto de derecho?
“[…] es cuando se surta la inscripción en el registro mercantil de los documentos correspondientes a la cuenta final de liquidación, que la sociedad para todos los efectos desaparece como sujeto de derecho y con ella, los órganos a través de los cuales actúa, lo que a su turno implica que el liquidador ostentará hasta entonces el carácter de representante legal y en tal virtud estará llamado a responder y actuar en nombre de la misma.” (Subraya la Sala)
Así pues, con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, la sociedad desaparece como sujeto de derecho. En consecuencia, hasta ese momento el liquidador tiene capacidad para representarla legalmente.
En efecto, el liquidador de una sociedad que ya se liquidó solo responde por los perjuicios causados por el incumplimiento de sus deberes, para lo cual el artículo 255 del Código de Comercio prevé que las acciones de los terceros (y los asociados) contra los liquidadores prescriben en cinco años, a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación.
Al respecto, la doctrina ha dicho que ”a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación no subsisten sino acciones de los asociados y de los terceros contra el liquidador; ya no se trata de acciones contra la sociedad que puedan seguirse contra el liquidador como administrador de ese patrimonio social, sino de acciones derivadas de la obligación interpuesta en el artículo 255 del Código al liquidador de responder por los perjuicios causados a los socios y a los terceros “por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes”. (Subraya la Sala)
A su vez, la efectividad de los derechos de los terceros contra el liquidador por actos de la sociedad solamente puede intentarse durante el período de la liquidación, pues “clausurada esta con la aprobación de la cuenta final de la misma, no hay propiamente obligaciones sociales, ya que desde entonces deja de existir el patrimonio social”.
[…]
En suma, una sociedad liquidada no es sujeto de derechos y obligaciones y por tratarse de una persona jurídica que ya no existe, tampoco puede demandar ni ser demandada. Por la misma razón, el liquidador no tiene su representación legal ni pueden exigírsele a este el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad liquidada.
Frente a la capacidad para ser parte, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil señala que “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.” No obstante, una sociedad liquidada no tiene esa capacidad porque ya no existe en el mundo jurídico.”
De acuerdo con el criterio expuesto, las personas jurídicas tienen capacidad para actuar hasta cuando son liquidadas y la liquidación se termina cuando se inscribe en el registro mercantil la cuenta final de liquidación, que es el momento en que las sociedades desaparecen del mundo jurídico.
En el presente caso, la sociedad demandante desapareció del mundo jurídico el 24 de junio de 2010, fecha en la que se inscribió en el registro mercantil la escritura pública 00915 de 8 de junio de 2010, que contenía la cuenta final de liquidación de FLASA S.A. Por tanto, la actora no tenía capacidad para actuar o intervenir como parte, pues la demanda se presentó el 17 de octubre de 2013.
Así, como lo ha precisado la Sala, en este caso está demostrada la inexistencia de la demandante, circunstancia que afecta la capacidad de esta para ser parte en el proceso, a que se refiere el artículo 159 del CPACA. Por tanto, con base en el artículo 187 de la misma normativa, la Sala declara probada la excepción de inexistencia de la demandante, prevista en el artículo 100 numeral 3 del Código General del Proceso, aplicable a este asunto por remisión del artículo 306 del CPACA.
Sin embargo, como se ha resuelto en fallos anteriores, la Sala advierte que debido a la inexistencia de la litis por falta de la parte actora, los actos de determinación del impuesto no constituyen título ejecutivo que sea objeto de cobro en vía administrativa.
De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 361 del Código General del Proceso, las sentencias que deciden los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deben resolver sobre la condena en costas, que están integradas por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho. Esta regla no se aplica a los procesos en los que se ventile un interés público.
Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), señala las reglas para la determinación de la condena en costas, y en el numeral 8) prevé que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.”
En este caso, una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas, esto es, no fueron acreditadas por la parte demandante. Por lo tanto, no se condena en costas.
Por lo expuesto, la Sala revoca la sentencia apelada y, en su lugar, de oficio, declara probada la excepción de inexistencia de la parte demandante. Declara, también, la terminación del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone:
PRIMERO: De oficio, DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la demandante.
DECLARAR la terminación del proceso.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
HECHOS: La actora se liquidó en junio de 2010. En junio de 2011 la DIAN le profirió requerimiento especial respecto a la declaración de renta del año gravable 2008, en el 2012 la DIAN le profirió liquidación oficial de revisión y el año 2013, dictó el acto que confirmó la liquidación en reconsideración.
Demanda: la actora demandó los actos que le modificaron la declaración de renta del 2008. Para ello, argumentó que la declaración estaba en firme, que no podía ser fiscalizada porque estaba liquidada, que hubo falta de valoración de pruebas y violación al artículo 90 del ET.
Tribunal: Accedió a las pretensiones de la demanda, debido a que la empresa ya se encontraba liquidada antes de ser emitidos los actos administrativos demandados. No condenó en costas.
Apela: La demandada porque al no existir sociedad, el tribunal se debió declarar inhibido.
Proyecto: revoca sentencia de primera instancia y declara probada la excepción de inexistencia de la actora y la terminación del proceso. No condena en costas.
MP Tribunal Admnistrativo (Sic) de Cundinamarca: Gloria Cáceres Martínez
Apoderados:
Demandante: Luz Marina Nicolasa Escorcia
Demandado: Gloria Amparo Ramírez Peñuela, Olga Lucía Morales Díaz, Enrique Guerrero Ramírez, Milton Alberto Villota Ocaña
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS DE LA LIQUIDACIÓN PRIVADA DE UNA SOCIEDAD.
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2018-01-303840, mediante la cual expone algunas circunstancias relacionados con una sociedad de hecho, a propósito de la cual formula una serie de interrogantes en los siguientes términos:
1- Por sentencia judicial se declaró la existencia de una sociedad de hecho entre mi socio y yo, por el período comprendido de julio 13 a dic 29 de 2011.
2- El objeto de la sociedad de hecho era la compra de un bien inmueble, donde funcionaba un hotel, para seguir explotando esta actividad económica.
3- El proceso de compra venta se dio por medio de una promesa de compraventa y a fecha de diciembre 29 de 2011 únicamente se adeudaba un valor aproximado del 5% del valor del bien inmueble, lo que quiere decir que se había pagado el 95% a los vendedores tal y como consta en un otrosí que se firmó ante la respectiva notaria el día 27 de diciembre de 2011. El bien inmueble nos fue entregado el día 1 de diciembre de 2011 e iniciamos el proceso de explotación de la actividad hotelera.
4- La escritura del bien inmueble de debía realizar el día 31 de marzo de 2012 de acuerdo con lo establecido en el otrosí No 2 del contrato de compra y venta.
5- El día 31 de marzo de 2012 me presente a la notaria para la realización de la escritura, pero no acudieron ni los vendedores ni mi socio, de esto el notario levanto un documento que fue aportado al proceso.
6- Posteriormente el bien inmueble fue escriturado a mi socio y a un hijo, quienes se quedaron con el bien inmueble objeto de la sociedad de hecho.
7- En este momento el proceso está en disolución y liquidación de la sociedad de hecho, para lo cual el juez nombró un auxiliar de justicia atendiendo lo reglado en el código general del proceso.
8- De acuerdo al artículo 530 del código general del proceso el auxiliar de justicia debe levantar un inventario de activos y pasivo de la sociedad de hecho declarada, los cuales están representados en los recursos que se entregaron a los vendedores en virtud de la promesa de compra y venta del bien inmueble, sin embargo el auxiliar invoca que no hay activos por que estos están representados en una promesa de compra y venta y que a diciembre 31 de 2011 no se había realizado la tradición del inmueble y por lo tanto nos los puede incluir.
Las inquietudes se concretan en los siguientes puntos:
1- Como se debe revelar el valor de los dineros entregados a los vendedores en virtud del contrato de compra venta del bien inmueble, en el inventario de activos y pasivos de la sociedad de hecho.
2- Se puede solicitar la incorporación del bien inmueble objeto de la sociedad de hecho, a los activos de la sociedad de hecho en liquidación y si es así mediante qué proceso.
3- Se puede solicitar al auxiliar de justicia que está haciendo la liquidación, solicitar al juez que mediante alguna medida incorpore está bien inmueble a la masa de activos de la sociedad comercial de hecho.
4- En el caso que no sea viable la incorporación del bien inmueble a los activos de la sociedad, como se debe proceder para que los dineros entregados en virtud de promesa de compra venta y que configuran una cuenta por cobrar sean recuperados e incluidos en los activos de la sociedad.
5- Mediante qué proceso el juez puede solicitar a mi socio que me reintegre el valor de los recursos que me corresponden de la cuenta por cobrar de los recursos entregados en virtud de la promesa de compra y venta del bien inmueble, que luego fue entregado a él y a su hijo.
6- Las responsabilidades del auxiliar de justicia que se nombró como liquidador, son análogas a las reveladas en el manual del liquidador reglado por esta superintendencia.
7- Existe algún doctrina o jurisprudencia acerca de estas situaciones. Ruego a ustedes el favor de atender mi solicitud en el menor tiempo posible, dada la urgencia y el tiempo que se tiene para atender los requerimientos y tiempos del juez que está llevando el proceso.
Al respecto es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general, que en manera alguna se dirige a resolver situaciones particulares y concretas, lo que explica, a su vez, que en esta instancia sus respuestas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad, máxime cuando se trata de asuntos como el descrito, que corresponde a la autoridad judicial resolver.
Bajo la premisa enunciada, a título ilustrativo procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el artículo 499 del Código de comercio, dispone:
“La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieren y las obligaciones que contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”.
No obstante, si como su escrito afirma, en el evento planteado, un juez declaró la existencia de la sociedad y a su vez, designó un auxiliar de la justicia para llevar a cabo la liquidación de la sociedad, habría que remitirse a las normas previstas en el Código de Comercio.
En este sentido, se tiene que de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, la sociedad una vez disuelta debe proceder de inmediato a su liquidación, lo que significa la imposibilidad para iniciar nuevas operaciones en desarrollo de la empresa o actividad para la cual fue constituida, es decir, la capacidad del ente social queda limitada a la ejecución de los actos tendientes a la liquidación y a culminar las operaciones y negocios pendientes al momento de operar la causal de disolución.
Teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de liquidación privada o voluntaria, es la realización de los activos sociales con el fin de cancelar las obligaciones a cargo de la sociedad, el liquidador debe informar a los acreedores de la misma sobre el estado de liquidación, en los términos del artículo 232 de la obra citada, y proceder a elaborar el inventario, documento que por disposición del artículo 233 Ibídem, debe prepararse dentro del mes siguiente al registro en Cámara de Comercio del instrumento público mediante el cual se solemniza la disolución de la compañía.
Es del caso observar, que mientras no culmine el trámite liquidatorio, la sociedad es sujeto de derechos y de obligaciones, lo que le permite realizar las gestiones necesarias para reintegrar a su patrimonio los activos que le pertenezcan.
Ahora bien, no puede perderse de vista que el artículo 238 del Código de Comercio, regula los deberes del liquidador y entre estos, los de: 1) continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución; 2) exigir la cuenta de su gestión a los administradores anteriores, o a cualquier que haya manejado intereses de la sociedad, siempre que tales cuentas no hayan sido aprobadas de conformidad con la ley o el contrato social; 4) obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega ….”, lo que de suyo impone al liquidador la obligación de iniciar las gestiones necesarias para restablecer los bienes que forman parte del patrimonio social.
En este sentido, sería dable inferir que en las circunstancias descritas no pudo efectuarse la tradición del bien a la sociedad.
En consecuencia y en el entendido que según se afirma, el notario dejó constancia del incumplimiento del vendedor, y “levantó un documento que fue aportado al proceso”, se podría colegir que existe un proceso contra el vendedor y su socio por incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, que estaría representado en un crédito litigioso, como tal llamado a ingresar al inventario del patrimonio social, según dispone el artículo 234 del Código de Comercio.
En el evento contrario, vale decir, que no se hubiere demandado el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, le corresponderá al auxiliar de la justicia, como representante de la sociedad de hecho en liquidación, demandar ante la justicia ordinaria, el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con indemnización de perjuicios.
De otra parte, es pertinente precisar que conforme al artículo 234 del Código de Comercio, el inventario debe incluir además de «una relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago …..».
En este sentido, el artículo 245 del Código de comercio, expresa que “Cuando hayan obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá, entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo.
En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario”.
Dicho inventario, como lo advierte esta Superintendencia en múltiples pronunciamientos entre los que se cuenta el Oficio 220-272732, del 27 de mayo de 2005 “es de suma importancia porque revela la verdadera situación patrimonial del ente que se liquida, pues no solo debe contener el monto total de activos y pasivos, sino que la misma debe presentarse en forma pormenorizada, relacionando todos y cada uno de los activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando plenamente a los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito, plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden de pagos establecido, de conformidad con la prelación y preferencia de que tratan los artículos 2495 al 2509 del Código Civil, inclusive las obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las litigiosas o condicionales, entre otros requisitos – arts. 234 y 242 del ordenamiento citado …”
En otro acápite del concepto contenido en el Oficio 220-272732, del 27 de mayo de 2005, a propósito de la responsabilidad del liquidador este Despacho manifestó expresó lo siguiente:
“De otra parte, en cuanto a los administradores de una sociedad, entre los cuales están el representante legal, los miembros de la junta directiva y los liquidadores -Art. 22 de la Ley 222 de 1995-, el legislador expresamente determinó que a ellos corresponde «Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias» (Numeral 2, Art. 23 ibídem), observando en su conducta los principios de lealtad, obrar de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios, so pena de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, a los asociados o a terceros; señalando además que «En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador …» (Art. 24 Ib., modificatorio del Art. 200 del Código de Comercio). Así las cosas, frente a violación de la ley o de los estatutos, ejecución de actos o contratos que impliquen extralimitación u omisión de las funciones, deberes, obligaciones y prohibiciones previstas en la ley y/o en el contrato de sociedad, es indiscutible que cualquier persona, bien puede ser un tercero como en el caso en comento, que presuma o suponga detrimento de sus intereses o violación de sus derechos, conforme con la aludida normativa, junto con otros ordenamientos jurídicos, podrá adelantar las acciones civiles, penales y/o administrativas correspondientes, sumado a que las acciones disciplinarias, tratándose del revisor fiscal o del contador público, la competencia radica en la Junta Central de Contadores Públicos.
En conclusión: sin perjuicio de lo que determine el juez que conoce del proceso, le correspondería al liquidador adoptar las medidas administrativas y judiciales respectivas para restablecer al patrimonio social, el bien objeto del contrato de compraventa, o el dinero entregado para tal fin, gestión que supone demandar ante la justicia ordinaria el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, como se observó anteriormente, obligación que persiste mientras culmina la liquidación del ente societario, con la cancelación del registro mercantil, previa aprobación de la cuenta final de liquidación (artículo 248 del Código de Comercio).
En cuanto a doctrina y jurisprudencia sobre el tema, se sugiere revisar la página web: www.supersociedades.gov.co, en la que en el link normatividad podrá encontrar múltiples doctrinas sobre el proceso de liquidación voluntaria. En lo que corresponde a la jurisprudencia, en link de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles, podrá encontrar los pronunciamientos en torno a la liquidación del patrimonio de una sociedad y la responsabilidad de los administradores.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.