Esta es la página básica. El contenido principal irá en front-page.php
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221- 000796
Bogotá, D.C.
Señor
LUIS CAMILO OMEARA RIVERA
Av Calle 138 No 75 – 75 Apto 703 Int 5
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 100019671 del 16/05/2018 y 100025659 del 10/05/2018
Cordial saludo Sr. Omeara
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.
Con fundamento en la precitada norma, el día 23 de febrero la Coordinación de Relatoría resolvió derecho de petición presentado por usted, adjuntando los Conceptos 149 de 1994 agosto 24 y 035691 de 2000 abril 12, doctrina esta relacionada con el tema de prescripción de la acción de cobro.
Con Oficio calendado 20 de abril de 2018, presenta reconsideración de la misma.
Se extracta de su escrito la siguiente inquietud:
¿Cuál es la naturaleza jurídica de una obligación prescrita que es objeto de investigación penal?
Para resolver esta pregunta es necesario aclarar que a través del Concepto 149 se trató el tema de la prescripción de la acción de cobro, al tanto que con el Concepto 035691 de 2000, la tesis jurídica que se desarrolló fue la de que “efectuado el pago sobre una obligación prescrita no puede el contribuyente recuperar tales dineros, aun cuando dicho pago se hubiere realizado sin saber que la obligación que se pagaba había prescrito”.
Lo primero que hay que advertir es que dos consecuencias jurídicas pueden surgir de una obligación tributaria insoluta; la primera, de carácter administrativo y, la segunda, de carácter penal, si la conducta del infractor se adecúa a lo prescrito en el artículo 402 del Código Penal.
En cuanto a la primera, puede hablarse de una obligación dineraria de carácter administrativo, respecto de la cual se confiere derecho para exigir su cumplimiento.
Para el evento que se indaga se ha dejado consignado como presupuesto, que la acción de cobro se encuentra prescrita. Es decir, la obligación que en un principio confería derecho para exigir su cumplimiento se transformó en una obligación meramente natural, cuyo efecto jurídico se traduce, por oposición a la anterior, en que no confiere derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razón de ellas.
A través del Oficio 006686 de 2015 y su confirmatorio 026262 de 2016, tratándose de condena en costas en las sentencias judiciales se dijo:
“Dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que la condena en costas en las sentencias judiciales se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, el cual fue reemplazado por el Código General del Proceso expedido por la Ley 1564 de 2012”.
Si bien esta doctrina no hace relación directa a la clase y cuantía de intereses que deben cancelarse dentro de los procesos penales, cuya acción de cobro se encuentra prescrita, lo cierto es que tanto en las obligaciones naturales, como en el caso de la condena en costas en las sentencias judiciales, se descarta la aplicación de las normas del Estatuto Tributario.
Como una de las inquietudes del consultante se enfoca en la generación o no de intereses moratorios en punto de las obligaciones meramente naturales, la doctrina contenida en el Oficio 006686 de 2015 vale para el evento consultado. Así también se dijo:
“El tenor literal del citado artículo es claro al determinar que los intereses moratorios allí previstos aplican solo a los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo”.
En consecuencia, resulta palmaria la inaplicabilidad de los intereses moratorios previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario, a las costas judiciales determinadas a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.
Así las cosas, las anteriores consideraciones, reflejan el efecto jurídico de una obligación natural, que en términos generales influyen en la determinación de los efectos civiles surgidos de la responsabilidad penal.
No obstante lo anterior, se reitera que esta dependencia tiene dentro de sus funciones la interpretación y aplicación de las normas en el ámbito de su competencia. Ello significa que no es una entidad llamada a resolver casos particulares como el que nos presenta el consultante, razón por la cual, la labor solicitada a esta entidad de determinar la fecha hasta la cual se debería cancelar intereses, así como la de cuantificarlos, a más de convertirse en una actividad contraria a los fines de su creación, usurpa la función que solo atañe al apoderado de la causa penal dentro de la cual pretende incorporar la respuesta a su consulta.
En los anteriores términos se resuelve su consulta.
Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221 000794
Doctor
JOSÉ MANUEL GÓMEZ SARMIENTO
Representante Legal ASOBANCARIA
vicepresidenciajuridica@asobancaria.com
Bogotá
Ref: Radicado 100012068 del 18/04/2018
Cordial saludo, Dr. Gómez.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados antes otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.
En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.
En la petición allegada se solicita “reconsiderar los apartes resaltados del Concepto 1000208221-002046 del 29 de diciembre de 2017, a la luz de los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario y del Decreto 2250 de 2017”.
El peticionario tras citar algunos apartes del Concepto, realiza las siguientes afirmaciones:
“- Que se reconsidere la siguiente expresión contenida en la página tercera: “(…) esto es, adquisición de vivienda de interés social”. Lo anterior, con el objeto de que se deje claro que las condiciones que deben verificar al momento del retiro de los dineros para que se aplique la retención del 7% son las de Ley, y que no se circunscriba a destinar dichos recursos a la adquisición de vivienda de interés social.
– Sobre la parte final del concepto, referida al reporte que debe darse a la Administración informando sobre la situación de que al cuentahabiente no se le ha practicado retención en la fuente, debido a que hasta la fecha del retiro no se había verificado el uso de la renta exenta en la declaración del impuesto, se solicita que expresamente se aclare si dicho reporte en efecto debe hacerse y, en su caso, quién es el encargado de remitir la información (probablemente la entidad financiera), y el medio y procedimiento para su envío.
– Finalmente, sobre el evento de la aplicación de la retención del 7% en los casos en que con posterioridad al retiro se verifique que los recursos, que habían sido retirados antes del término legal o destinados de forma diferente a la legalmente establecida, fueron incluidos posteriormente como renta exenta en la declaración de renta y complementarios del contribuyente, se solicita aclarar de manera expresa: (i) quién debe practicar la retención, si la entidad financiera o la Administración, (ii) sobre qué sumas se hará la retención, tomando en cuenta que los recursos fueron desembolsados por la respectiva entidad financiera; (iii) cuál sería el procedimiento para darle aviso a quien tiene que hacer la retención, que ya debe proceder a realizarla.”
PROBLEMA JURÍDICO
¿El no destinar los retiros parciales o totales de los aportes de que tratan los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario a la adquisición de vivienda de interés social, da lugar a que se practique la retención en la fuente a la tarifa del 7% establecida en el parágrafo 4 del artículo 126-1 y en el parágrafo 2 del artículo 126-4?
TESIS
La retención en la fuente establecida en el parágrafo 4 del artículo 126-1 y en el parágrafo 2 del artículo 126-4, no contempla la adquisición de vivienda de interés social como una de las condiciones a cumplirse para que dicha retención no sea practicada.
Para dilucidar el problema jurídico aquí planteado, se hace necesario citar lo establecido en los artículos 126-1 parágrafo 4 y 126-4 parágrafo 2 del E.T., así.:
“ARTÍCULO 126-1. DEDUCCIÓN DE CONTRIBUCIONES A FONDOS DE PENSIONES DE JUBILACIÓN E INVALIDEZ Y FONDOS DE CESANTÍAS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, son deducibles las contribuciones que efectúen las entidades patrocinadoras o empleadoras, a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y de cesantías. Los aportes del empleador a dichos fondos serán deducibles en la misma vigencia fiscal en que se realicen. Los aportes del empleador a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias, serán deducibles hasta por tres mil ochocientas (3.800) UVT por empleado.
(…)
Que los aportes, rendimientos o pensiones, sean pagados con cargo a aportes que hayan permanecido por un período mínimo de diez (10) años, en los seguros privados de pensiones y los fondos de pensiones voluntarias, administrados por las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, salvo en el caso del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación y en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social.
<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco estarán sometidos a imposición los retiros de aportes voluntarios que se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Los aportes voluntarios que a 31 de diciembre de 2012 haya efectuado el trabajador, el empleador, o los aportes del partícipe independiente a los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, a los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, a los seguros privados de pensiones y a los fondos privados de pensiones en general, no harán parte de la base para aplicar la retención en la fuente y serán considerados como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, hasta una suma que adicionada al valor de los aportes a las Cuentas de Ahorro para el Fomento de la Construcción (AFC) de que trata el artículo 126-4 de este Estatuto y al valor de los aportes obligatorios del trabajador, de que trata el inciso segundo del presente artículo, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o ingreso tributario del año, según el caso. El retiro de los aportes de que trata este parágrafo, antes del período mínimo de cinco (5) años de permanencia, contados a partir de su fecha de consignación en los fondos o seguros enumerados en este parágrafo, implica que el trabajador pierda el beneficio y se efectúe por parte del respectivo fondo o seguro la retención inicialmente no realizada en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte, salvo en el caso de muerte o incapacidad que dé derecho a pensión, debidamente certificada de acuerdo con el régimen legal de la seguridad social, o salvo cuando dichos recursos se destinen a la adquisición de vivienda sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición.
Se causa retención en la fuente sobre los rendimientos que generen los ahorros en los fondos o seguros de que trata este parágrafo, de acuerdo con las normas generales de retención en la fuente sobre rendimientos financieros, en el evento de que estos sean retirados sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el presente parágrafo.
PARÁGRAFO 4o. Los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios que incumplan con las condiciones previstas en los incisos 4o y 5o y el parágrafo 3o de este artículo, que no provinieron de recursos que se excluyeron de retención en la fuente al momento de efectuar el aporte y que se hayan utilizado para obtener beneficios o hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementario del año del aporte, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La respectiva sociedad administradora efectuará la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7%. Lo previsto en este parágrafo solo será aplicable respecto de los aportes efectuados a partir del 1o de enero de 2017.
ARTÍCULO 126-4. INCENTIVO AL AHORRO DE LARGO PLAZO PARA EL FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las sumas que los contribuyentes personas naturales depositen en las cuentas de ahorro denominadas Ahorro para el Fomento a la Construcción (AFC) no formarán parte de la base de retención en la fuente del contribuyente persona natural, y tendrán el carácter de rentas exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, hasta un valor que, adicionado al valor de los aportes voluntarios a los seguros privados de pensiones y a los fondos de pensiones voluntarias de que trata el artículo 126-1 de este Estatuto, no exceda del treinta por ciento (30%) del ingreso laboral o del ingreso tributario del año, según corresponda, y hasta un monto máximo de tres mil ochocientas (3.800) UVT por año.
Las cuentas de ahorro AFC deberán operar en los establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Solo se podrán realizar retiros de los recursos de las cuentas de ahorros AFC para la adquisición de vivienda del trabajador, sea o no financiada por entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, a través de créditos hipotecarios o leasing habitacional. En el evento en que la adquisición de vivienda se realice sin financiación, previamente al retiro, deberá acreditarse ante la entidad financiera, con copia de la escritura de compraventa, que los recursos se destinaron a dicha adquisición. El retiro de los recursos para cualquier otro propósito, antes de un período mínimo de permanencia de diez (10) años contados a partir de la fecha de su consignación, implica que el trabajador pierda el beneficio y que se efectúen, por parte de la respectiva entidad financiera, las retenciones inicialmente no realizadas en el año en que se percibió el ingreso y se realizó el aporte.
(…)
PARÁGRAFO 2o. Los retiros parciales o totales de los aportes que no cumplan con el período de permanencia mínimo exigido o que no se destinen para los fines autorizados en el presente artículo, que no provinieron de recursos que se excluyeron de retención en la fuente al momento de efectuar el aporte y que se hayan utilizado para obtener beneficios tributarios o hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementarios del año del aporte, constituirán renta gravada en el año en que sean retirados. La entidad financiera efectuará la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7%. Lo previsto en este parágrafo solo será aplicable respecto de los aportes efectuados a partir del 1o de enero de 2017.” (negrilla fuera de texto).
Como se observa de los apartes resaltados en las normas antes citadas, cuando se hace referencia a vivienda en los artículos 126-1 y 126-4 manera expresa se refiere “la adquisición de vivienda”, sin referirse o condicionar la misma a la “adquisición de vivienda de interés social”.
El Concepto 002046 del 29 de diciembre de 2017, materia de la presente solicitud de reconsideración, indicó:
“… Según se indicó, la Ley 1819 de 2016, en los artículos 15 y 16 modificó los artículos 126-1 y 126-4 del E.T. y en los parágrafos en cita, se indica de manera expresa la aplicación de la retención del 7% que procede cuando se verifiquen las condiciones allí señaladas, disposiciones que aplican, según disposición explícita, respecto de los aportes efectuados a partir del 1 de enero de 2017.
¿Qué condiciones son estas?
(…)
– O que se destinen para los fines señalados en dichas normas, esto es, adquisición de vivienda de interés social …” (negrilla y subraya fuera de texto).
El consultante sostiene que se debe reconsiderar la expresión “… esto es, adquisición de vivienda de interés social”, frente a lo cual, y teniendo en cuenta lo consagrado en las normas en cuestión, para este despacho es de recibo la manifestación realizada por el solicitante, en la medida en que el aparte “… esto es, adquisición de vivienda de interés social”, del Concepto 002046 es contrario al contenido de la regulación señalada en los parágrafos 4 del artículo 126-1 y 2 del artículo 126-4, en tanto, como se explicó los artículos atrás citados en todo momento hacen referencia a “la adquisición de vivienda”.
En suma, la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7%, de que trata el parágrafo 4 del artículo 126-1 se aplica a:
iii) Los retiros parciales o totales de los aportes voluntarios que hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementario del año del aporte.
Igualmente, la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7% de que trata el parágrafo 2 del artículo 126-4, se aplica a:
iii) Los retiros parciales o totales de los aportes que hayan sido declarados como renta exenta en la declaración del impuesto de renta y complementarios del año del aporte.
En este orden de ideas, este Despacho encuentra procedente revocar la expresión “… esto es, adquisición de vivienda de interés social” del Concepto 002046 de 29 de diciembre de 2017, y precisar que las condiciones para la aplicación de la retención en la fuente al momento del retiro a la tarifa del 7% establecida en el parágrafo 4 del artículo 126-1 y el parágrafo 2 del artículo 126-4 son las enunciadas anteriormente.
De otra parte, el peticionario solicita se le indique de manera puntual quién debe practicar la retención y remitir la información de la retención practicada, al respecto debe indicarse que para los efectos del parágrafo 4 del artículo 126-1 lo será la respectiva sociedad administradora al momento del retiro y para los efectos del parágrafo 2 del artículo 126-4 lo será la entidad financiera al momento del retiro.
Finalmente, el consultante requiere se le informe sobre qué sumas se debe hacer la retención y cuál sería el procedimiento para darle aviso a quien tiene que practicar la retención, frente a lo cual este despacho se permite recordar que los artículos 126-1 y 126-4 del Estatuto Tributario referidos a la deducción de contribuciones a fondos de pensiones de jubilación e invalidez y fondos de cesantías y al incentivo al ahorro de largo plazo para el fomento a la construcción, respectivamente, fueron modificados por los artículos 15 y 16 de la Ley 1819 de 2016, reglamentada por el Decreto 2250 del 29 de diciembre de 2017, (artículo 8 y siguientes) normativa que se ocupa de desarrollar los artículos 126-1 y 126-4 y a la cual debe remitirse para analizar en cada caso particular y concreto la disposición que le es aplicable (base para la retención, etc).
En los anteriores términos se revoca el Concepto 002046 del 29 de diciembre de 2017, y se resuelve en esta consulta.
Cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362)
Actor: PEDRO ARANGO MONTES
Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
FALLO
La Sala decide el medio de control de nulidad instaurado por Pedro Arango Montes contra el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013 proferido el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamenta la Ley 1607 de 2012.
DEMANDA
Pedro Arango Montes, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, proferido por el Gobierno Nacional, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”.
La norma demandada es la que se transcribe y subraya a continuación:
“DECRETO 3032 DE 2013
(Diciembre 27)
Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA;
En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en los numerales 11 y 20 del artículo 189 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 329, 330, 331, 334, 336, 337, 340, 383 y 384 del Estatuto Tributario,
(…)
DECRETA:
(…)
Artículo 2°. Empleado. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes:
(….)
3. Conjunto 3:
a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y
b). Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y
c). No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y
d). El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y
e). No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes.
(…)”
(Subrayado del texto)
El demandante invocó como normas violadas el artículo 329 del Estatuto Tributario, y los artículos 13, 189-11 y 338 de la Constitución Política.
Como concepto de la violación, expuso los argumentos que se resumen así:
La Ley 1607 de 2012 reestructuró el régimen tributario de las personas naturales, con el fin de simplificarlo según las particularidades de cada actividad económica, Para ello, el artículo 329 ET (incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012) dividió a las personas naturales en tres categorías: empleados, trabajadores por cuenta propia, y otros.
Los “empleados” son personas que obtienen la mayoría de sus ingresos de actividades que realizan por cuenta y riesgo de un tercero, independientemente del vínculo contractual que tengan con el beneficiario de sus servicios. Así, según la ley, el factor esencial para clasificar a una persona como empleado es la ausencia de riesgos asumidos en la actividad que genera sus ingresos.
Dado el criterio establecido por el legislador para identificar a quienes pueden ser empleados, es ilegal que el aparte demandado del Decreto 3032 de 2013 incluya dentro del concepto de “empleado”, a prestadores del servicio que obran por cuenta y riesgo propia.
El sistema de determinación del impuesto de renta denominado Impuesto Mínimo Alternativo Nacional (IMAN) al que se aplica la clasificación de empleado que trae la ley, solo se justifica frente a aquellas personas que no incurren en costos y gastos al generar sus ingresos; esto es, a aquellas que obran por cuenta y riesgo de un tercero. Por tanto, al hacer aplicable el régimen del IMAN a prestadores de servicio independientes, que incurren en costos y gastos necesarios para la prestación de sus servicios, se desnaturaliza la filosofía de ese régimen especial.
La norma demandada parte de una concepción errónea del artículo 329 ET, al establecer que toda persona que no desarrolle una actividad económica de las enlistadas en el artículo 340 ET debe categorizarse como empleado. Así, quien no cabe en la definición de trabajador por cuenta propia, debe clasificarse como empleado, lo cual desconoce la aplicación del régimen general ordinario para la determinación de la renta, aplicable a quienes no clasifican como empleado ni como trabajador por cuenta propia.
Entonces, es incorrecto considerar, como lo hace la norma demandada, que el régimen tributario de las personas naturales solo acepta dos calificaciones (empleado, y trabajador por cuenta propia) y, que, por ello, todo el que no clasifique como parte del segundo, hace parte del primero. Estos regímenes especiales no aplican a la persona natural que no encaja en los supuestos de los mismos señalados por la ley. El artículo 329 es claro al señalar que las personas que obran por cuenta propia, cuando no realizan las actividades mencionadas en el artículo 340 ET, se encuentran sujetas al régimen ordinario de determinación de la renta, por lo que resulta ilegal que una norma de inferior jerarquía las clasifique como empleados.
Así mismo, fue desconocido el principio de legalidad establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, porque los elementos esenciales de los tributos solo pueden fijarse mediante ley, excluyendo los decretos reglamentarios emitidos por el ejecutivo.
En este caso, la modificación del concepto de empleado que trae la norma demandada conlleva la modificación de las reglas para determinar la base gravable y la tarifa de las personas naturales que no son empleados, pero que la norma demandada califica como tales. Así, las personas que se califican como empleadas por el decreto demandado se encontrarían sujetas al régimen especial del IMAN, cuando según el criterio fijado por la ley no deberían hacerlo, lo que lleva al resultado inconstitucional de que vía decreto reglamentario se modifican elementos esenciales del tributo fijados por el legislador.
Por lo anterior, resulta violado también el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, pues el Gobierno Nacional excedió los límites de su potestad reglamentaria: la norma demandada va más allá de lo dispuesto por la ley, pues mientras el artículo 329 ET limita la noción de empleado a las personas que obran por cuenta y riesgo de un tercero, el decreto demandado califica como empleados a personas que obran por cuenta y riesgo propio, cuando no ejercen actividades listadas en el artículo 340 ET.
Por último, afirma el demandante que se viola el artículo 13 constitucional, al tratar de manera similar a personas que se encuentran bajo supuesto diferentes, pues se pretende someter a las personas naturales que obran por su cuenta y riesgo, al régimen propio de quienes desarrollan su actividad por cuenta de un tercero. Como consecuencia, se desconoce el principio de equidad tributaria, pues se aplica un régimen tributario propio de personas que no asumen ningún riesgo en su actividad, a personas que obran por cuenta propia.
Así, al prohibírsele a los segundos deducir los costos y gastos en que incurrieron para desarrollar su actividad, asimilándolos con personas que no incurren en tales costos, se regulan de la misma manera supuestos diferentes, lo que viola el principio constitucional de la igualdad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:
En ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente la Ley 1607 de 2012 a través del Decreto 3032 de 2013.
La reforma contenida en la Ley 1607 de 2012 buscó modificar varias inequidades en el sistema tributario, eliminando tratamientos diferenciales entre contribuyentes que se encontraban en la misma situación económica y contaban con la misma capacidad contributiva. Expresamente, se buscó establecer el sistema IMAN a algunos trabajadores por cuenta propia, según su nivel de ingresos. El objetivo era el de eliminar las diferencias tarifarias, retenciones en la fuente y beneficios tributarios entre personas naturales con niveles similares de ingresos y similar capacidad contributiva, y diferenciarlos según los riesgos asumidos en la actividad.
Con ese criterio, la ley finalmente aprobada incluyó en la categoría de empleados a personas que desarrollan sus actividades por cuenta y riesgo de otros, como es el caso de las profesiones liberales y quienes prestan servicios técnicos, para efectos de aplicarles el régimen del IMAN.
En este caso, el literal b) de la norma demandada tiene por objeto permitir la inclusión en el conjunto 3 de empleados a ciertas personas que prestan servicios por su cuenta y riesgo, por expreso mandato del inciso tercero del artículo 329 ET, como es el caso de quienes prestan servicios propios de profesiones liberales.
Por lo anterior, quienes presten servicios en desarrollo de profesiones liberales serán considerados empleados, sin importar si prestan dichos servicios por su cuenta y riesgo o no: si prestan sus servicios por cuenta y riesgo del contratante, pertenecerán al conjunto 2, mientras que, si lo hace por cuenta y riesgo propias, pertenecerán al conjunto 3, cumplidas la totalidad de las condiciones establecidas en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 de 2013.
Las condiciones establecidas en el conjunto 3 (norma demandada) son propias del ejercicio independiente de las profesiones liberales, y son un desarrollo lógico del inciso tercero del artículo 329, en el entendido de que estas personas desarrollan su actividad por cuenta y riesgo propio. Por ello, la norma demandada es un ejercicio legítimo de la potestad reglamentaria del Estado, y colma la necesidad de reglamentación de dicho inciso tercero, dándole seguridad jurídica a quienes desarrollan profesiones liberales.
No se vulneran los límites de la potestad reglamentaria, pues en su ejercicio, el Gobierno puede establecer válidamente los requisitos para acceder a la aplicación de un régimen legal, con claridad y certeza suficientes. En este caso, la expedición del Decreto 3032 desarrolló la clasificación de las personas naturales en empleados y trabajadores por cuenta propia que trae el artículo 329 ET, posibilitó el cumplimiento de las obligaciones fiscales, al establecer criterios para hacer una clasificación precisa de las personas, y precisó los distintos grupos de trabajadores que clasifican como empleados, los ingresos que deben tenerse en cuenta para hacer una correcta clasificación, y el método de comparación del cálculo del impuesto de renta según los sistemas de determinación ordinario e IMAN.
La DIAN, en condición de coadyuvante, señaló:
La modificación introducida en el régimen tributario de las personas naturales por la Ley 1607 de 2012 consistió en calificar las personas naturales en tres categorías. Conforme al artículo 329 del Estatuto Tributario y al Decreto 3032 de 2013, la categoría de empleado no se desprende de la falta de asunción de riesgos, porque la prestación del servicio o la realización de la actividad económica por cuenta y riesgo propia dependían del cumplimiento de la totalidad de los requisitos contenidos en el decreto.
Las condiciones del conjunto 3 del decreto demandado se refieren a quienes realizan una actividad personal en ejercicio de profesiones liberales, o que prestan servicios técnicos que no requieren la utilización de materiales o insumos especializados, sin sujetarlo a quien asume el riesgo en la prestación de tal servicio, según el inciso 4 del artículo 329 ET. No todas las personas que desarrollan actividades relacionadas por la ley (agricultores, comerciantes, constructores, etc.) se clasifican como empleados.
El numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 de 2013 no modifica las bases gravables ni las tarifas aplicables a las personas naturales, porque las disposiciones reglamentadas fueron las que crearon sistemas alternativos de determinación del impuesto de renta, por la vía de obtener una renta gravable ajustada a la capacidad de pago de cada contribuyente.
Las condiciones establecidas en el numeral 3 del artículo 2 del decreto demandado son las condiciones para clasificar como empleado según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 329. Se aclara aquí el caso de algunas profesiones liberales, que antes eran considerados como trabajadores por cuenta propia, pues no es relevante el tipo de vinculación ni su denominación para ser catalogados como empleados, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en la ley para recibir tal calificación.
No se violan por tanto los artículos 13, 189 y 338 de la Constitución, pues no hay una transgresión de los límites de la potestad reglamentaria, ni los principios de igualdad ni legalidad tributaria.
AUDIENCIA INICIAL
El 11 de julio de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial en el presente proceso, en la cual no se observaron irregularidades en el trámite que dieran lugar a la nulidad del mismo. Asimismo, se fijaron los términos del litigio.
No se presentaron excepciones previas que hubieran tenido que ser declaradas de oficio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El demandante reiteró en términos generales lo indicado en la demanda. Añadió un ejemplo numérico, con el que pretende mostrar la afectación a la capacidad contributiva de quienes desarrollan actividades por su cuenta y riesgo, distintas a las señaladas en el artículo 340 ET, si se les aplica la determinación de la renta mediante el sistema IMAN.
También agregó que no procede la interpretación de la norma demandada como aplicable al caso de las profesiones liberales señaladas en el inciso tercero del artículo 329 ET, pues el literal a) del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 clasifica como empleados a quienes realicen una(cualquiera) actividad económica, que es una expresión más amplia, y no se refiere a las profesiones liberales.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda y en la coadyuvancia a la contestación, respectivamente.
El Ministerio Público conceptuó lo siguiente:
El numeral 3 del artículo 2 del Decreto impugnado recoge la orden del legislador de incluir en la categoría de empleado a las personas naturales que obtienen ingresos por una actividad económica que desarrollan por su cuenta y riesgo. Como empleados, según la ley, se clasifican tanto personas que reciben ingresos en virtud de un contrato laboral, como personas que prestan servicios personales por cuenta propia.
No se vulnera el concepto genérico de empleado que trae el artículo 329 del Estatuto Tributario, por lo que no existe una extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones del actor.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Acorde con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, la Sala debe resolver si los apartes del acto demandado (el numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013) desconocen normas superiores, al incluir dentro de la noción de empleado a personas naturales que ejercen actividades por su cuenta y riesgo.
La Sala encuentra que la norma objeto de reglamentación por parte del acto acusado (el artículo 329 del Estatuto Tributario, incorporado mediante el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012) fue expresamente modificado por el artículo 1° de la Ley 1819 de 2016. Por ello, antes de abordar el problema jurídico, la Sala considera necesario ocuparse brevemente del decaimiento de los actos administrativos, como consecuencia del desaparecimiento de su fundamento de derecho.
El decaimiento de los actos administrativos por falta de fundamento de derecho
El decaimiento de los actos administrativos ocurre cuando pierden su fuerza ejecutoria. Esa pérdida de fuerza ejecutoria puede darse como consecuencia de la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho del acto administrativo. Así lo dispone el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativos y de lo Contencioso Administrativo:
“Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia”.
El decaimiento del acto supone que el acto no podrá surtir efectos hacia el futuro, desde el momento en que desaparecen sus fundamentos de derecho. No obstante, ello no impide que pueda adelantarse un juicio de legalidad sobre el mismo, mediante su confrontación con las normas a que estaba obligado a sujetarse, pues el juicio de nulidad del acto es diferente al de la ejecutoriedad del acto.
Sobre el particular ha dicho esta Sala:
“La jurisprudencia constante del Consejo de Estado ha considerado que el acto administrativo existe desde que la Administración ha manifestado su voluntad a través de una decisión, y su eficacia (efectos) está condicionada a que tal acto se publique o se notifique. En tal sentido, una vez existe el acto administrativo y se ha notificado o publicado, la Administración queda facultada para cumplirlo o hacerlo cumplir. Esto es lo que se denomina la fuerza ejecutoria del acto.
También ha considerado que no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo. Las causales de nulidad se encuentran previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo [art. 137, CPACA] y se dan desde la misma formación o expedición del acto, bien sea porque se aparta de las normas en que debía fundarse, o porque fue expedido por funcionario u organismo incompetente o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de defensa o mediante falsa motivación o desviación de poder.
“La pérdida de fuerza ejecutoria es un fenómeno jurídico distinto (…) dicha figura está referida específicamente a uno de los atributos o características del acto administrativo, cual es la de la ejecutividad del mismo, es decir, la obligación que en él hay implícita de su cumplimiento y obedecimiento, tanto por parte de la Administración como de los administrados en lo que a cada uno corresponda, consagrada en el primer inciso del precitado artículo 66, al disponer que “salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos …”.
Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, está (…) la desaparición de sus fundamentos de derecho (numeral 2, artículo 66 cit.), cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña, precisamente el atributo de este que es el objeto de la acción de nulidad. Por lo mismo, tales causales de pérdida de ejecutoria, vienen a ser situaciones posteriores al nacimiento del acto de que se trate, y no tienen la virtud de provocar su anulación.”
En relación con la segunda causal de pérdida de fuerza ejecutoria, que la doctrina ha llamado decaimiento del acto (cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho), esta se produce “cuando ya no existen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base” o por cuanto se ha presentado: “a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, en los países donde existe; c) la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular …”
(Subrayado fuera del texto)
Por tanto, la pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no hace infructuoso el análisis de legalidad del acto, en la medida en que el juicio de legalidad requiere la confrontación del acto con las normas superiores a que debía someterse el mismo, a fin de determinar su adecuación al ordenamiento, lo cual es independiente de su validez. Por otra parte, si un acto viciado de nulidad produce o produjo efectos jurídicos, hay lugar a pronunciarse sobre su legalidad como consecuencia del ejercicio del medio de control de nulidad objetivo, con el fin de preservar la integridad del orden jurídico.
Así, la Sala considera procedente efectuar el juicio de legalidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013 objeto de este proceso, reglamentario del artículo 329 del Estatuto Tributario, vigente al momento de su expedición.
Análisis del numeral 3 del artículo 2 del Decreto 3032 de 2013
El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dispone que corresponde al presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes que sean necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Como toda potestad en un Estado de Derecho, el ejercicio de la potestad reglamentaria está sujeta a límites, siendo el primero de los cuales el ámbito material de la misma ley que reglamenta: así, en aras de facilitar el cumplimiento de la ley, el reglamento no puede ir más allá de lo dispuesto por el legislador.
En relación con la potestad reglamentaria, la Sala ha precisado lo siguiente:
“El artículo 189-11 de la C.P. es el fundamento de la potestad reglamentaria, según el cual, el Ejecutivo está revestido de la facultad para expedir decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. Esta competencia, por ende, está dirigida a determinar reglas específicas para que los distintos organismos del Estado cumplan adecuadamente con las disposiciones legislativas.
Esta facultad está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que al reglamentar no es dado ampliar, restringir o modificar el contenido legal, es decir, las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva, y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella. El ejercicio del poder reglamentario obliga al Gobierno a desarrollar no solo el texto de la ley, sino también su contenido implícito, su finalidad específica, para que cumpla de la mejor manera con sus objetivos”.
Conforme a los parámetros fijados por la ley reglamentada, el Ejecutivo desborda los límites de su potestad reglamentaria si modifica o altera en el reglamento el contenido de la ley. Ello ocurre si las definiciones establecidas por el propio legislador se ven ampliadas por la norma reglamentaria, de tal manera que aludan a supuestos no contemplados por el legislador. Sobre ello, ha dicho la Sala:
“La Sala ha señalado que la potestad reglamentaria tiene su primer límite en la ley que va a reglamentar, dado que es ella la que establece el marco dentro del cual se ejerce, de tal forma que no puede el Ejecutivo crear una disposición no contenida en aquélla, ni modificarla para restringir su espíritu o finalidad, pues así invadiría competencias que le corresponden al Congreso, con mayor razón tratándose de disposiciones legales de carácter tributario, en las que la Constitución Política consagra expresamente las competencias legislativas.
Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede desfigurar la situación regulada por la ley, hacerla nugatoria, ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló.”
(Subrayado fuera del texto)
En ejercicio de esa potestad, el Gobierno Nacional expidió la norma demandada, con el fin de establecer los requisitos que deben cumplirse para tener la calidad de empleado, según lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, introducido por la Ley 1607 de 2012.
El artículo 329 ET clasificó a las personas naturales para efectos de determinar la forma de liquidar el impuesto de renta. Para ello, estableció las categorías de “empleado” y “trabajador por cuenta propia”, según la actividad económica desarrollada, y estableció a quiénes correspondían esas categorías, y como tales, a quiénes correspondería aplicar los distintos sistemas de determinación del impuesto (depuración ordinaria, IMAN e IMAS) fijados en los artículos siguientes.
Para efectos de determinar si, como lo sostiene el actor, la norma acusada modificó indebidamente el contenido de las categorías de “empleado” y “trabajador por cuenta propia” establecidas en la ley que reglamenta, resulta necesario comparar lo dispuesto en la normativa legal invocada como violada y lo señalado en la disposición acusada (en negrillas) así:
| NORMA VIOLADA
Art. 329 ET (art. 10, L. 1607 de 2012) |
NORMA ACUSADA
Art. 2 num. 3, D. 3032 de 2013 |
|
ARTÍCULO 329. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES. Para efectos de lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, las personas naturales se clasifican en las siguientes categorías tributarias: a) Empleado; b) Trabajador por cuenta propia. Se entiende por empleado, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación. Los trabajadores que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, serán considerados dentro de la categoría de empleados, siempre que sus ingresos correspondan en un porcentaje igual o superior a (80%) al ejercicio de dichas actividades. Se entiende como trabajador por cuenta propia, toda persona natural residente en el país cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%) de la realización de una de las actividades económicas señaladas en el Capítulo II del Título V del Libro I del Estatuto Tributario. Los ingresos por pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos laborales no se rigen por lo previsto en los Capítulos I y II de este Título, sino por lo previsto en el numeral 5 del artículo 206 de este Estatuto. PARÁGRAFO. Las personas naturales residentes que no se encuentren clasificadas dentro de alguna de las categorías de las que trata el presente artículo; las reguladas en el Decreto 960 de 1970; las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340 de este Estatuto; y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a veintisiete mil (27.000) UVT seguirán sujetas al régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios contenido en el Título I del Libro I de este Estatuto únicamente. |
ARTÍCULO 2. EMPLEADO. Una persona natural residente en el país se considera empleado para efectos tributarios si en el respectivo año gravable cumple con uno de los tres conjuntos de condiciones siguientes: 1. Conjunto 1:
Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de una vinculación laboral o legal y reglamentaria, independientemente de su denominación. 2. Conjunto 2:
a) Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior al ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación; y b) No presta el respectivo servicio, o no realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior. 3. Conjunto 3:
a). Sus ingresos brutos provienen, en una proporción igual o superior a un ochenta por ciento (80%), de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica, mediante una vinculación de cualquier naturaleza, independientemente de su denominación, y b). Presta el respectivo servicio, o realiza la actividad económica, por su cuenta y riesgo, de conformidad con lo previsto en el artículo anterior, y c). No presta servicios técnicos que requieren de materiales o insumos especializados, o maquinaria o equipo especializado, y d). El desarrollo de ninguna de las actividades señaladas en el artículo 340 del Estatuto Tributario le genera más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos brutos, y e). No deriva más del veinte por ciento (20%) de sus ingresos del expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, al por mayor o al por menor; ni de la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales o bienes.
Parágrafo 1. Para establecer el monto del ochenta por ciento (80%) a que se refieren los numerales precedentes, deben computarse y sumarse tanto los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria, los ingresos provenientes del ejercicio de profesiones liberales como también los provenientes de la prestación de servicios técnicos, en el evento en que se perciban por un mismo contribuyente. Parágrafo 2. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario se tendrán en cuenta la totalidad de los ingresos que reciba la persona natural residente en el país, directa o indirectamente, con ocasión de la relación contractual, laboral, legal o reglamentaria, independientemente de la denominación o fuente que se le atribuya a dichos pagos. |
De lo dispuesto en el artículo 329 se puede establecer que el legislador, para efectos de la determinación del régimen del impuesto de renta de las personas naturales, distinguió tres categorías de personas:
(i) Los “empleados”, categoría que incluye a quienes derivan la mayor parte de sus ingresos (80%) de la prestación de servicios de manera personal o de la realización de una actividad económica por cuenta y riesgo del empleador o contratante, mediante una vinculación laboral o legal y reglamentaria o de cualquier otra naturaleza, independientemente de su denominación (inciso 1°), así como a aquellos que presten servicios personales mediante el ejercicio de profesiones liberales o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado (inciso 3°),
(ii) Los “trabajadores por cuenta propia”, que corresponde a las personas naturales que perciben sus ingresos de las actividades enlistadas en el artículo 340 ET, y
(iii) Otras personas, que no reúnen los requisitos para clasificarse en los dos grupos anteriores, que comprende: las reguladas en el Decreto 960 de 1970, las que se clasifiquen como cuenta propia pero cuya actividad no corresponda a ninguna de las mencionadas en el artículo 340, y las que se clasifiquen como cuenta propia y perciban ingresos superiores a 27.000 UVT
Conforme lo anterior, es claro que el legislador sí incluyó en la categoría de empleados a algunas personas naturales que perciben sus ingresos del desarrollo de actividades por cuenta y riesgo propio, pues incluyó expresamente en dicha categoría a quienes ejercen profesiones liberales o que presten servicios técnicos.
Por ende, las categorías legales señaladas no corresponden en todo a una división estricta entre quienes obtienen ingresos derivados de una actividad personal por cuenta y riesgo propio, o por cuenta y riesgo ajena, ya que la propia ley incluyó dentro de la categoría de empleados a quienes desarrollan profesiones liberales, por cuenta propia. No le asiste razón entonces al actor al considerar dicha división como el criterio para diferenciar las categorías, ya que el propio legislador, según el texto de la ley finalmente aprobado, no acogió enteramente dicho criterio.
En la medida en que se distinguen en la norma las tres categorías señaladas, se entiende que la norma reglamentaria busca determinar los requisitos específicos aplicables a cada grupo de personas, con el fin de precisar quiénes se encuentran sometidos a los diferentes métodos de determinación de la renta, según la categoría a la que pertenecen.
Lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3032 de 2013 apunta a fijar los requisitos necesarios para considerar que una persona pertenece a la categoría de empleado. Así, los dos primeros conjuntos aluden a quienes desarrollan una actividad por cuenta ajena (en virtud de vínculo laboral o legal y reglamentario, o de otro tipo).
En cambio, el conjunto 3 se refiere a quienes realizan una actividad económica por su cuenta y riesgo, diferentes a las contempladas en el artículo 340 ET, y no utilizan en su actividad materiales técnicos o insumos especializados.
Este último grupo corresponde a quienes desarrollan una profesión liberal, o prestan servicios técnicos que no requieren la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado al que alude el inciso 3 del artículo 329 arriba transcrito. En el texto se destaca una diferencia: mientras que el artículo 329 alude directamente a las “profesiones liberales”, el numeral 3 del artículo 2 del decreto demandado se refiere en general a “una actividad económica”, independientemente de su denominación.
La referencia a las “actividades económicas” en general, tomadas aisladamente, no corresponde a las mismas profesiones liberales, en tanto que las segundas solo aluden a ciertas actividades intelectuales, que suponen la realización de estudios de educación superior, según lo definió el propio decreto en su artículo 1. Las actividades económicas en general, no se limitan a las realizadas en virtud de las denominadas profesiones liberales, pues es claro que existe un conjunto de actividades económicas personales que no califican como tales.
No obstante, una lectura simultánea de los requisitos del conjunto 3 (norma demandada), con el inciso 3 del artículo 329 ET, lleva a concluir que este conjunto se refiere a (i) las personas que desarrollan actividades propias de profesiones liberales, y (ii) a quienes prestan servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado, que no ejercen profesiones liberales. La alusión a ambos grupos de personas no corresponde a la noción de profesiones liberales, pues incluye a otros, pero no se extiende más allá de las personas a las que el propio artículo 329 ET, en su inciso tercero, califica como empleados.
Así, la alusión a “actividades económicas” que hace el literal a) de la norma demandada pretende abarcar tanto a quienes desarrollan profesiones liberales, como a quienes llevan a cabo una actividad económica por su cuenta y riesgo que consiste en la prestación de servicios técnicos, grupo de personas a quienes alude el inciso tercero del artículo 329 ET. Es claro que el reglamento no requería mencionar solo a las profesiones liberal, sino que también debía mencionar a quienes, no perteneciendo a las profesiones liberales, también habían sido definidos como empleados en el inciso 3 del artículo 329 ET (“… o que presten servicios técnicos que no requieran la utilización de materiales o insumos especializados o de maquinaria o equipo especializado …”).
Atendiendo las anteriores premisas, se concluye que el Gobierno Nacional no excedió la facultad reglamentaria, al determinar los requisitos correspondientes al grupo de personas del conjunto 3 contenido en el artículo 2 del Decreto 3032 de 2013, pues allí se refiere a quienes fueron incluidos por la propia ley tributaria en la categoría de empleados, según lo dispuesto en el artículo 329 ET, incorporado por la Ley 1607 de 2012. No puede entenderse que la norma alude en general a “actividades económicas” sin distinción alguna, comoquiera que esta expresión, en este caso (tal como se consigna en el literal a) de los requisitos del conjunto 3), busca referirse de manera específica tanto a las profesiones liberales, como a quienes prestan servicios técnicos, y son definidos desde la ley como empleados para efectos tributarios.
En este orden de ideas, la Sala encuentra que en el presente caso no se presentó una extralimitación en el ejercicio de las facultades de reglamentación, pues no hay una extensión indebida de la definición del término empleado contenida en el artículo 329 del Estatuto Tributario Nacional, incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012, en tanto que se entiende que el aparte demandado alude al conjunto de profesionales liberales, y personas que prestan servicios técnicos, que fueron expresamente incluidos por el legislador como “empleados”, según voces del inciso 3 de la norma reglamentada.
En consecuencia, la Sala declarará la legalidad del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, bajo el entendido que esta norma hace alusión al conjunto de profesiones liberales y personas que prestan servicios técnicos, quienes fueron expresamente incluidos por el legislador como empleados para efectos tributarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012.
Finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede condena en costas, por cuanto en el presente asunto se debate una pretensión de nulidad general, la cual lleva inmersa un interés público.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda contra del numeral 3° del artículo 2° del Decreto 3032 de 2013, bajo el entendido que esta norma hace alusión al conjunto de profesiones liberales y personas que prestan servicios técnicos, quienes fueron expresamente incluidos por el legislador como empleados para efectos tributarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 329 del Estatuto Tributario, incorporado por el artículo 10 de la Ley 1607 de 2012.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
Cópiese, notifíquese y comuníquese.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
«Por medio de la cual se adoptan normas de Pago en Plazos Justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”
DECRETA
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene como objeto desarrollar el principio de buena fe contractual y promoción de la libre competencia, mediante la adopción de una serie de medidas que protejan a las personas naturales y jurídicas que sean sometidas a condiciones contractuales gravosas en relación con los procedimientos y plazos de pago y facturación de sus operaciones comerciales, incorporando la obligación de Pago en Plazos Justos.
Artículo 2. Ámbito de Aplicación. Esta ley será de aplicación a todos los pagos causados como contraprestación en los actos mercantiles, ya sean efectuados por comerciantes o por personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio), así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.
Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley:
Artículo 3. Obligación de Pago en Plazos Justos. En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 de Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) se adopta como deber de todos los comerciantes y de quienes sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, la obligación general de efectuar el Pago en Plazos Justos de sus obligaciones contractuales, atendiendo a los límites máximos dispuestos de la siguiente manera:
Artículo 4. Disposiciones para procedimientos de facturación y pago de obligaciones. En aplicación del principio de buena fe contractual contemplado en el artículo 871 del Decreto 410 de 1971- Código de Comercio, todos los comerciantes y personas que sin tener calidad de comerciantes ejerzan operaciones mercantiles, deberán ajustar sus procedimientos y políticas de facturación y pago a lo dispuesto en la presente ley, incorporando las siguientes disposiciones mínimas:
Las disposiciones contenidas en la presente ley tendrán carácter de normas imperativas, y por lo tanto, no podrán ser modificadas por mutuo acuerdo entre las partes, y cualquier disposición contractual que le modifique o le contraríe, se entenderá como ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
Artículo 5. Indemnización por costos de cobro. Sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes sobre morosidad de las obligaciones y pago de intereses moratorios, cuando el contratante incurra en mora por el vencimiento del plazo de pago justo dispuesto en la presente Ley, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados en los que haya incurrido a causa de la mora de este. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el veinte (20%) por ciento de la cuantía de la deuda.
El deudor no estará obligado a pagar la indemnización cuando no sea responsable del retraso en el pago. El deudor no podrá bajo ningún caso, alegar la propia culpa, incluyendo la culpa de sus empleados o dependientes, o de sus procedimientos de facturación y pago. Todas las demoras de estos, serán reputadas como responsabilidad del deudor.
Parágrafo. Esta indemnización podrá ser cobrada a través de un proceso ejecutivo. Para este fin, el demandante deberá anexar a la demanda ejecutiva el respectivo contrato y la liquidación de la indemnización, que será entendido como un título ejecutivo en los términos del artículo 422 de la Ley 1564 de 2012.
Artículo 6. Sanciones. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá sancionar a las personas jurídicas o naturales que de forma reiterada incurran en incumplimiento de las disposiciones de la presente Ley. La Superintendencia de Industria y Comercio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, reglamentará el procedimiento para imponer dichas sanciones, incluyendo la forma en que se recibirán, de forma confidencial, las denuncias sobre conductas que incurran en incumplimiento a la presente ley, el procedimiento para su vigilancia y sanción. Las sanciones podrán ser recurrentes en la medida en que los sancionados incurran nuevamente en incumplimientos.
Artículo 7. Vigencias y derogaciones. Esta ley rige desde su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.
Cordialmente,
MAURICIO TORO ORJUELA
Representante a la Cámara- Bogotá
Partido
Partido Alianza Verde
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
PROYECTO DE LEY No. _____ de 2018 Cámara
«Por medio de la cual se adoptan normas de Pago en Plazos Justos en el ámbito mercantil y se dictan otras disposiciones en materia de pago y facturación”
El presente proyecto de ley “por medio del cual se adoptan normas de Pago en Plazos Justos en el ámbito mercantil” es una propuesta para solucionar un problema ampliamente identificado en la realidad comercial del país: un alto porcentaje de empresas de gran tamaño realiza los pagos a sus proveedores y subcontratistas (usualmente mipymes) en plazos injustificadamente extensos de entre noventa (90) y hasta ciento ochenta (180) días, sin justificación de ningún tipo.
Estos plazos se incorporan en los contratos modelo o tipo que utilizan las grandes empresas para contratación en general (en una manifestación clara de su posición dominante) en negociaciones que se asimilan a los contratos por adhesión, es decir, los proveedores (muchas veces mipymes y emprendedores) que quieran contratar con las grandes empresas deben aceptar los términos contractuales redactados unilateralmente por las grandes empresas, donde se incluyen estos plazos desmesurados para realizar el pago de obligaciones ya ejecutadas.
No hay justificaciones, ni financieras ni económicas, que soporten la necesidad de estos plazos extensos, y por el contrario, como explicaremos en esta Exposición de Motivos, se está generando una carga gravosa a los pequeños y medianos empresarios, conllevando a una tasa alarmantemente alta de mortalidad.
Es necesario que por medio de esta ley, equilibremos las condiciones de pago que se han vuelto abusivas en una relación comercial que claramente no es equitativa.
El crecimiento de las empresas depende de dos tipos de determinantes específicos. El primero involucra las variables relacionadas con la empresa y el segundo depende del entorno de firma y de donde realiza sus operaciones.[1]
Este proyecto de ley soluciona uno de los problemas que se presentan en el entorno, que afecta la rentabilidad y el acceso a financiamiento de las empresas.
Según el Reporte de Actividad Empresarial 2016 del Monitor de Emprendimiento Global (GEM), las principales razones que motivaron a los empresarios a vender, cerrar o abandonar su iniciativa empresarial, fueron en un 33% por bajos niveles de rentabilidad, un 22% por motivos personales y un 18% por problemas de financiación, lo que implica que un 48% de los casos se debe a motivos relacionados que impactan directamente o son causa de las finanzas, que se explican por bajos niveles de ventas, altos costos de operación, altos gastos administrativos y financieros y/o altos niveles de tributación.
Los altos costos financieros se presentan por los intereses que deben pagar las empresas al recurrir a servicios financieros como el factoring y los créditos para obtener liquidez con el fin de financiar la propia operación y el pago del IVA.
A su vez, la capacidad de endeudamiento para innovación de las empresas disminuye, ya que se usa el cupo de endeudamiento global para soportar la operación, para pagar el IVA y otros tributos. Costos y gastos que deberían estar cubiertos por el capital de trabajo.
Según el estudio de ACOPI 2017 titulado “Simplificación normativa y políticas diferenciales para Pymes” las grandes empresas pagan a 60 y 90 días, y dado que el pago del IVA se debe hacer cada cuatrimestre, y el hecho generador de este tributo es la expedición de la factura y no la liquidación de la misma, implica que las empresas deben recurrir a financiación externa para pagar el impuesto. Por esto es necesario modificar el Estatuto Tributario para que el momento de la causación del impuesto sea en la liquidación de la factura y no en su emisión.
En estos dos casos se evidencian las causas por las que el 48% (baja rentabilidad y falta de acceso a financiación) de las empresas cierran. Estos dos casos, afectan la rentabilidad y generan problemas de financiación mencionados por el GEM.
La posición dominante de los grandes contribuyentes, que según ACOPI representan el 50% de los clientes de las PYMES, les permite apalancar su operación con recursos de estas últimas, ya que según el mismo estudio, el 60% de los clientes que son grandes contribuyentes, pagan sus facturas en un plazo de entre 60 y 90 días.
Según el reporte de dinámica empresarial realizado por Confecámaras, en el 2017 se crearon en el país 323.265 unidades productivas; 70.022 sociedades y 253.243 personas naturales; también se tiene un registro de 154.360 cancelaciones de unidades económicas; 10.967 sociedades y 143.393 personas naturales. Este cierre de unidades productivas equivale a un 47% de las entidades que se crean anualmente. De estas nuevas unidades productivas, el 99.4% son Mipymes. Los emprendimientos tienen un índice de salida del mercado elevado.
Para promover el crecimiento empresarial de Colombia y su competitividad, se debe proteger a las empresas de las posiciones dominantes del mercado y se debe garantizar la libre competencia, lo cual no ocurre con los pequeños y medianos empresarios en Colombia, donde las empresas grandes no pagan sus deudas a tiempo para apalancar su operación y generan costos adicionales a las Mypimes, (sic) afectando su rentabilidad y llevándolas a cerrar o vender.
Para garantizar el crecimiento y el desarrollo del país, es importante garantizar normas claras y estabilidad a los empresarios y emprendedores, ya que según el GEM, Colombia tiene una tasa relativamente alta de adultos que emprenden (20%), donde un 72% de los adultos consideran que el emprendimiento es una buena opción de carrera, y un 58% ven que el país tiene buenas oportunidades de negocios. También hay un 67% de colombianos que emprende porque ve una oportunidad, mientras que el 33% emprende por necesidad.
Esto evidencia que en el país hay motivaciones para el emprendimiento, pero no hay respuesta efectiva de las instituciones para soportar este fenómeno, razón por la que la tasa de éxito de los emprendedores en Colombia es muy baja.
Esta ley soluciona uno de los problemas que genera los cierres de empresas en Colombia, al proteger sus finanzas y garantizar un ciclo de efectivo para la operación de los negocios.
A nivel mundial también existe preocupación por la mora en el pago a proveedores, especialmente a mipymes. Esto generó que en varios países se expidieran normas que protejan a los emprendedores de las posiciones dominantes de las grandes empresas. Acá se presenta un breve recuento de la normativa en Chile y España, países que escogimos dada su similaridad con Colombia:
| Colombia | Chile | España | |
| Legislación | No existe | Ley 20416 de 2010 (Ley Pymes) | Ley 15 de 2010, modifica Ley 3 de 2004, la cual lucha contra la morosidad mercantil. |
| Periodicidad de pago | No existe | Son 45 días para empresas de Servicios y de Manufactura. Son 30 días para empresas agrícolas. | Son 60 días máximo, después de la entrega de la mercancía |
| Sanciones por morosidad | Es el mismo régimen por incumplimiento en mora de obligaciones contractuales. | Se indemnizan todos los costos del cobro que se acrediten que haya sufrido el acreedor. | Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de este. No podrá superar el 15% del valor de la factura. |
De esta forma, hay que hacer precisiones frente a los sistemas jurídicos de España y Chile en contraste con el de Colombia, dado que estas particularidades inciden a la hora de aplicar una ley inspirada en normas de otras latitudes. España es un país con un respeto por las normas mucho más fuerte que Colombia, respeta la ley y los contratos porque hay un sistema judicial más fuerte. Prueba de ello es que la fuerza que tiene el Estado para hacer respetar los contratos es muy asimétrico en estos países frente a Colombia, en España y en Chile se toman 510 días y 480 días respectivamente para hacer cumplir un contrato; mientras que en Colombia se toman 1288 días, según el índice Time required to enforce a contract de doing business. La inefectividad a la hora de la aplicación de la ley en Colombia podría ocasionar que la ley de pronto pago que se propone también tenga problemas. Así que para contrarrestar este riesgo se proponen las indemnizaciones como desincentivo al incumplimiento de la ley; que las cláusulas que extiendan los plazos de pago por encima de lo que expresa esta ley sea ineficaz de pleno derecho, lo que no necesita pronunciamiento judicial que lo declare; la promoción del Ministerio de Comercio para que se genere la cultura del pronto pago en el sector privado y el público; y, finalmente, la posibilidad de hacer efectivas las indemnizaciones por medio del proceso ejecutivo que es uno de los más expeditos del sistema judicial colombiano.
“(…) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.” negrilla fuera del texto (Constitución Política de Colombia, art. 333)
La naturaleza de la economía colombiana que se adoptó en la Constitución Política de 1991 es de carácter “social de mercado e introdujo una serie de principios e instituciones para armonizar la intervención del Estado” (C. Constitucional, C-616 de 2011). Ante esto, la Constitución en el artículo que se cita arriba establece que la libre competencia es un derecho directo, lo que implica que debe prestarse este derecho con enfoque garantista; y por esto, el Estado puede intervenir para asegurar su garantía.
De esta forma, la potestad del Estado para intervenir en el mercado encuentra justificación en la obligación de alcanzar los fines que le son propios, los cuales están consagrados en los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución (C. Constitucional, C-398 de 1995). En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que:
“(…) las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público”. [Con referencia a la Sentencia C-615 de 2002, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra].
En este sentido, la Corte ha sido clara en que las limitaciones a la libertad de empresa es perfectamente admisible cuando se realizan con el fin de proteger el interés público. Por este motivo, es fundamental establecer cuándo se configura el interés público en materia de libre competencia. La Corte en Sentencia C-032 de 2017 reitera que “el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas” (esta posición se adoptó inicialmente en la Sentencia C-228 de 2010). Asimismo, la Corte tiene jurisprudencia estable frente a las distintas caras del derecho a la libre competencia, en Sentencia C-032 de 2017, estableció que:
“La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.” (Posición adoptada también en Sentencia C-909 de 2012 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, Consideración Quinta, usando como intertextos la Sentencias C-197 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-992 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-815 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-389 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
Así pues, el problema de la carencia de capital de trabajo[2] de las Mipymes que se produce con ocasión de los extensos plazos de pago de las grandes empresas genera una barrera de entrada al mercado y viola el planteamiento de la Corte frente a la concepción de libre competencia de la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. Esta situación controvierte abiertamente los postulados constitucionales, dado que para poder contratar con una mayoría considerable de los actores del mercado se requieren elevadas cantidades de capital de trabajo para no correr riesgos de desfinanciación; lo cual constituye una barrera de entrada al mercado para las Mipymes que no poseen estas cantidades de capital y, que si llegarán a contratar con alguno de estos actores que tienen plazos de pagos a más de 60 días, el riesgo de iliquidez aumenta significativamente al no tener flujo de caja que les permita pagar sus costos y gastos mensuales.
En conclusión, es necesario que el Estado use sus facultades para intervenir el mercado para garantizar el acceso de las Mipymes al mercado y eliminar estas prácticas que afectan la libertad económica. Por este motivo se propone este proyecto de ley como forma de equilibrar las cargas en el mercado.
Cordialmente,
MAURICIO TORO ORJUELA
Representante a la Cámara- Bogotá
Partido Alianza Verde
Bogotá, D.C.
Señor
ABUNDIO CUENCA MONCALEANO
E-mail: cuencaabundio@hotmail.com
Asunto: Consulta 1-2018-011970
| REFERENCIA: | |
| Fecha de Radicado | 15 de Junio de 2018 |
| Entidad de Origen | Consejo Técnico de la Contaduría Pública |
| N° de Radicación CTCP | 2018 – 523 CONSULTA |
| Tema | PH Políticas Contables |
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo de Normalización Técnica de Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Único 2420 de 2015, modificado por los Decretos 2496 de 2015, 2131 y 2132 de 2016, y 2170 de 2017, en los cuales se faculta al CTCP para resolver las inquietudes que se formulen en desarrollo de la adecuada aplicación de los marcos técnicos normativos de las normas de información financiera y de aseguramiento de la información, y el numeral 3° del Artículo 33 de la Ley 43 de 1990, que señala como una de sus funciones el de servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión, procede a dar respuesta a una consulta en los siguientes términos.
| RESUMEN:
La administración, como responsable principal de los estados financieros, tiene la responsabilidad de establecer las políticas contables, conforme a los requerimientos del marco técnico aplicado por la copropiedad. Adicionalmente, se entiende que al certificar o emitir una opinión sobre los estados financieros de propósito general, por parte de un Contador Público, Auditor Externo o Revisor Fiscal, se confirma que se han verificado previamente las afirmaciones implícitas y explícitas que se derivan de los estados financieros. |
“Se consulta aplicación contable Art. 1.2.1.5.3.5 Decreto 2150/2017 y calificación correcta del grupo NIFF (sic).
La norma señalada en la referencia indica que los contribuyentes sometidos al régimen ORDINARIO (sic) de Tributación y originadas en la propiedad horizontal, “deberán llevar cuentas separadas de los Activos, Pasivos, ingresos, costos y gastos por las actividades gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios.”
Habida cuenta de que los sujetos a las normas anteriores, pueden pertenecer al GRUPO 3 NIF pues reúnen las condiciones de que trata tanto el Decreto 2706 de 2.012, como la ley (sic) 3013 (sic) del 2.013, toda vez que reúnen las tres condiciones allí insertas, CONSULTAMOS:
1º.) Qué ente jurídico de la Copropiedad, –Asamblea, Consejo o Administración, — es el facultado, de acuerdo con la ley 675 del 2001, para fijar las POLITICAS, que deben regir en la Copropiedad, de tal manera que determine los montos de los GASTOS que, por ejemplo, deben ser asumidos por INGRESOS GRAVADOS —provenientes de explotación económica de bienes comunes —–así como por NO GRAVABLES,-cuotas de administración.–cuando la causalidad imputable no pueda atribuirse a uno de los dos CONCEPTOS, en un l00%.
2º.) Que calificación debe darse, en desarrollo de la norma NIFF (sic) al balance de una copropiedad que muestra en sus Activos, $ 350’000 (MILLONES) representados en CARTERA con más de un año en mora por concepto de cuotas de Administración y $ 200’000 (MILLONES) de Provisiones constituidas como soporte en parte del monto total de la cartera, de manera que ese ACTIVO se reduce a $ 150’000 (MILLONES) y alrededor de esta cifra es su PATRIMONIO?
Dentro del carácter ya indicado, las respuestas del CTCP son de naturaleza general y abstracta, dado que su misión no consiste en resolver problemas específicos que correspondan a un caso particular. Además de lo anterior, el alcance de los conceptos emitidos por este Consejo se circunscribe exclusivamente a aspectos relacionados con la aplicación de las normas de contabilidad, información financiera y aseguramiento de la información.
En consecuencia, las consultas relacionadas con la aplicación de disposiciones tributarias deben ser realizadas a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”.
Con relación al marco normativo, es pertinente precisar que las normas que han reglamentado el marco técnico simplificado de las normas de información financiera para las entidades del Grupo 3, son las contenidas en el Decreto 2706 de 2012, modificado por el Decreto 3019 de 2013, y compilados en el anexo 3 del Decreto 2420 de 2015.
Con respecto a las preguntas realizadas por el consultante, a continuación, damos respuesta de ellas en el orden en que fueron presentadas:
1- Qué ente jurídico de la Copropiedad, –Asamblea, Consejo o Administración,– es el facultado, de acuerdo con la Ley 675 del 2001, para fijar las POLÍTICAS, que deben regir en la Copropiedad, de tal manera que determine los montos de los GASTOS que, por ejemplo, deben ser asumidos por INGRESOS GRAVADOS —provenientes de explotación económica de bienes comunes—– así como por NO GRAVABLES –cuotas de administración- cuando la causalidad imputable no pueda atribuirse a uno de los CONCEPTOS, en un 100%.
El CTCP se ha pronunciado sobre el tema en los Conceptos Nos. 2015-751, 2015-761, 2015-764 y 2017-989, los cuales puede consultar en el sitio web www.ctcp.gov.co, enlace conceptos.
Ahora bien, la administración de la copropiedad, como responsable principal de los estados financieros, tiene la responsabilidad de establecer las políticas contables, conforme a los requerimientos del marco técnico aplicado por la copropiedad. Adicionalmente, se entiende que al certificar o emitir una opinión sobre los estados financieros de propósito general, por parte de un Contador Público, Auditor Externo o Revisor Fiscal, se confirma que se han verificado previamente las afirmaciones implícitas y explicitas que se derivan de los estados financieros.
2- Qué calificación debe darse, en desarrollo de la norma NIFF (sic) al balance de una copropiedad que muestra en sus Activos, $350’000 (MILLONES) representados en CARTERA con más de un año en mora por concepto de cuotas de Administración y $200’000 (MILLONES) de Provisiones constituidas como soporte en parte del monto total de la cartera, de manera que ese ACTIVO se reduce a $150’000 (MILLONES) y alrededor de esta cifra es su PATRIMONIO?
El Decreto 2420 de 2015 y otras normas que lo modifican, adicionan o sustituyen, contienen los requerimientos para la clasificación de una copropiedad. La Orientación Técnica No. 15, emitida por el CTCP, y que puede consultar en el sitio web www.ctcp.gov.co, enlace publicaciones-orientaciones técnicas, también contiene directrices para la contabilidad de las copropiedades.
En consecuencia, les corresponderá a los responsables de los estados financieros, establecer el marco técnico que debe ser aplicado por la copropiedad, y certificar dichos estados financieros conforme a estos requerimientos.
En los términos anteriores se absuelve la consulta, indicando que para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante y los efectos de este escrito son los previstos por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Para establecer la vigencia de los conceptos emitidos por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública se requiere revisar en contexto la normativa aplicable en la fecha de expedición de la respuesta de la consulta. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que un concepto posterior modifica los conceptos que se hayan expedido con anterioridad y que se refieran al mismo tema, así no se haya efectuado referencia específica en el nuevo concepto.
Cordialmente,
WILMAR FRANCO FRANCO
Presidente CTCP