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Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01141-00(AC)
Actor: COMERTEX S.A.
Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C
Decide la Sala acción de tutela presentada por la apoderada de Comertex S.A.S. contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política.
ANTECEDENTES
El actor interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el derecho al acceso a la administración de justicia. Y formuló las siguientes pretensiones:
“1.1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso reconocido en el Artículo 29 de la Constitución Política, en conexidad con el derecho fundamental de igualdad, el acceso efectivo a la administración de justicia y el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, con la decisión tomada por la SUBSECCIÓN “A” DE LA Sección Tercera del Consejo de Estado al “DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda”, en sentencia notificada el 26 de octubre del mismo año, dentro del proceso seguido por COMERTEX contra LA NACIÓN – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, identificado con el radicado: 68001-23-31-000-2009-00008-01 (42878).
1.2. En consecuencia, solicito se declare nula y sin valor ni efecto, la decisión judicial a que se refiere la pretensión anterior, proferida por la SUBSECCIÓN “A” DE LA Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se INHIBIÓ para decidir de fondo de las pretensiones de la demanda, pues declaró como probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción en sentencia del 26 de octubre del año 2017 dentro del proceso seguido por COMERTEX contra LA NACIÓN – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, identificada con el radicado: 68001-23-31-000-2009-00008-01 (42878).
1.3. Ordenar que a la SUBSECCIÓN “A” DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO en un término prudencial contados a partir de la notificación del fallo de tutela, dicte una nueva sentencia con base en los lineamientos que para el efecto realice la Sala Competente del honorable Consejo de Estado, en la que se RESUELVAN LAS PRETENSIONES DE REPARACIÓN DIRECTA QUE SE LE PLANTEARON EN LA DEMANDA.”
De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes:
2.1 La sociedad actora presentó una solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica el 17 de abril de 2006, con fundamento en la Ley 963 de 2005, manifestó que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo tenía el término de cuatro meses para suscribir el contrato o señalar las razones por las que la peticionaria no reunía los requisitos legales para acceder al beneficio.
2.2 El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo el 23 de mayo y el 24 de julio de 2006 solicitó información adicional, además, el 3 de agosto de 2006, practicó una visita a las instalaciones de la actora.
2.3 Finalmente, el 28 de diciembre de 2007 fue suscrito el contrato de estabilidad jurídica solicitado por la actora, con fundamento en la Ley 1111 de 2006 que entró en vigencia el 27 de diciembre de 2006, ley posterior a la solicitud de las normas que pretendía estabilizar Comertex mediante el contrato requerido y al término de los 4 meses que afirma el actor tenía el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
2.4 El 15 de enero de 2008, Comertex presentó acción de reparación directa por el daño patrimonial que produjo la omisión administrativa del Ministerio de Comercio y el Tribunal Administrativo de Santander resolvió negar las pretensiones de la demanda.
2.5 En sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, resolvió la apelación presentada por el accionante, revoca la sentencia del 22 de septiembre de 2011 y declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.
A juicio del accionante el Consejo de Estado Sección Tercera, violó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, dado que se incurrió en un defecto sustantivo por dar a las normas, interpretación carente de enfoque constitucional y un error procedimental por exceso ritual manifiesto.
De manera que, analizó la demanda de forma errada, porque consideró contra toda evidencia, que el daño entendido como pérdida de oportunidad lo habían causado los actos que aprobaron la solicitud del contrato, en efecto la causa del daño no fue, ni podía ser, el acto que suscribió el contrato porque ningún derecho se vulneró por la simple tardanza o dilación injustificada del procedimiento seguido para la aprobación del contrato, ya que lo que se busca es la indemnización por los daños causados.
Además, a juicio del Consejo de Estado, lo procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para pedir la reparación del daño autónomo por pérdida de oportunidad.
Mediante auto del 24 de abril de 2018, se admitió la tutela, ordenó la notificación a las partes, a la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y al Tribunal Administrativo de Santander como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de dicha acción.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo adujo que la tutela era un mecanismo inapropiado, ya que el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 250, le permite incoar el recurso extraordinario de revisión.
Así mismo, solicita que sea integrada al contradictorio el Comité de Estabilidad Jurídica, ya que las autoridades que la integran, les asiste vocación para concurrir al proceso y por tanto poder arrimar al plenario las consideraciones de orden fáctico y jurídico que den cuenta que la sentencia emitida por la Sección Tercera se ajusta a derecho.
El Consejo de Estado Sección Tercera, guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.”
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad.
Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional.
En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:
“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”
(Subraya la Sala)
Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.
Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.
En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:
(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (Negrilla fuera del texto)
(iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez;
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal esta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y
(vi) Que no se trate de sentencias de tutela.
Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.
La Sala pasa a determinar: i) si el fallo de segunda instancia donde fue decretado de oficio excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, viola los derechos fundamentales deprecados por el accionante y ii) si procede la acción de tutela para la protección de los derechos trasgredidos.
La Sala enunciará los hechos declarados por la demandante para mejor proveer:
– 17 de abril de 2006: Comertex presenta solicitud de Contrato de Estabilidad Jurídica.
– 23 de mayo de 2006: la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica informa que la solicitud reunía los requisitos esenciales para el trámite, pero no procedió a la admisión de dicha solicitud.
– 24 de julio de 2006: la Secretaría Técnica formula requerimiento de información y anuncia una visita para conocer la bodega y aclarar algunas inquietudes.
– 3 agosto de 2006: se efectúa la visita prevista.
– 18 de agosto de 2006: la Secretaría Técnica informa que se reúnen los requisitos esenciales.
– 31 de octubre de 2006: el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la solicitud presentada, acogiéndose a las recomendaciones de la Secretaría Técnica.
– 12 de diciembre de 2006: Comertex interpone recurso de reposición.
– 26 de enero de 2007: la accionada solicitó a la DIAN un concepto técnico, y el 13 de febrero de 2007 se emite la respuesta requerida.
– 27 de julio de 2007: se resuelve el recurso de reposición y se ordenó evaluar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica.
– 28 de diciembre de 2007: se suscribe el contrato de estabilidad jurídica.
En el sub júdice, la sociedad Comertex S.A. demanda en acción de reparación directa al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por ser responsable administrativamente de las omisiones y dilaciones deliberadas en el trámite de autorización para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica, solicitó se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a Comertex S.A., requiriendo la obligación de pagar a esta las sumas de $496.790.000 correspondientes al valor que pagó la actora por concepto de impuesto al patrimonio y, de $927.496.996,95 correspondientes al mayor valor que pagó sobre el impuesto a la renta.
El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 22 de septiembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda e indica que la falla en el servicio no se dio, y que el impuesto al patrimonio era una carga impositiva que debía cumplirse, además las modificaciones de la Ley 1111 de 2006 regían con posterioridad a la firma del contrato, por tanto, no podría aplicarse el beneficio aludido por la demandante en este caso.
Luego del actor presentar el recurso de apelación contra el anterior fallo, el Consejo de Estado Sección Tercera, revoca la sentencia y declara probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibe de pronunciarse de fondo, por cuanto a la demora sobre la solicitud no se le aplicaría la estabilidad jurídica que modificaría la norma previa al acto, no creo, modificó o extinguió la situación jurídica a la demandante, así las cosas son esos actos administrativos y no las alegadas dilaciones, los que materializan la situación adversa y por ello el daño reclamado, concluye que era procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque el origen del daño era las decisiones administrativas.
Comertex S.A. acudió a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera del 12 de octubre de 2017, requiere se declare nula y sin valor ni efecto, y dicte una nueva sentencia donde se resuelvan las pretensiones de reparación directa que fueron planteadas en la demanda.
Para empezar, de acuerdo a los lineamientos de Comertex S.A. en todo el proceso, se evidencia que la acción interpuesta en primera medida ante el Tribunal Administrativo de Santander, fue la reparación directa donde buscaba una indemnización por las sumas de dinero que tuvo que cancelar la accionante por el retardo en la aprobación del contrato de estabilidad jurídica, al no poder obtener los beneficios tributarios por la entrada en vigencia de la Ley 1111 de 2006.
Como referencia esta Sala precisa lo siguiente:
La reparación directa procede en los casos en los que la causa de las pretensiones es derivada de un hecho, una omisión, una operación administrativa, mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede en aquellos eventos en los cuales los perjuicios alegados provienen de un acto administrativo que se considera ilegal.
La parte actora aseguró que el Consejo de Estado Sección Tercera incurrió en defecto sustantivo, porque a su juicio la autoridad judicial dio a las nomas una interpretación carente de enfoque constitucional y un error procedimental por exceso ritual manifiesto.
Luego de detallar el fallo cuestionado, la Sala no encuentra sustento en los argumentos planteados por el accionante en esta acción de tutela, al indicar que el Consejo de Estado Sección Tercera con su fallo, viola los derechos fundamentales de igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues en la síntesis del fallo encontramos que se expone:
“21. Con esa claridad, la Sala advierte, de acuerdo con las pruebas aportadas al plenario, que la fuente del daño cuya reparación pretende la actora son los actos administrativos que excluyeron de la estabilidad jurídica las disposiciones modificadas o derogadas por la Ley 1111 de 2006, por cuanto decidieron, bajo presunción de legalidad, que la accionante no se beneficiaría de la estabilidad jurídica de dichas disposiciones.
(Negrilla fuera del texto)
Por lo antes indicado y luego de realizar una lectura integral de la providencia acusada, la Sala estima que la Sección Tercera del Consejo de Estado al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de acción, no violó los derechos fundamentales esgrimidos por el actor, ni incurrió en defecto sustantivo o en exceso manifiesto en su pronunciamiento, en razón a que realizó un análisis razonable de la situación fáctica y jurídica integral que le permitió establecer que no era la reparación directa la acción procedente.
De conformidad con lo previsto en los artículos 85 y 86 del Código Contencioso Administrativo, cuerpo normativo vigente al momento de los hechos que se analizan, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, la procedencia de las acciones en ejercicio de los cuales se deben tramitar los asuntos de conocimiento de esta jurisdicción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del fin pretendido y origen del perjuicio alegado.
En el presente caso, analizó el juez natural, que, pese a que la sociedad obtuvo la aprobación del contrato de estabilidad jurídica, las condiciones en que fue suscrito no eran las esperadas por el actor, pues no correspondían a las normas cuya estabilización solicitó. Así pues, el presunto daño que adujó la sociedad tenía como fundamento la inconformidad frente a los actos que aprobaron el contrato de estabilidad jurídica con la estabilización de las normas posteriores a la expedición de la Ley 1111 de 2006, desconociendo que la solicitud de la sociedad fue para la estabilización de normas anteriores a dicha ley.
En consecuencia, la parte demandante desconoció la fuente misma del perjuicio para una adecuada procedibilidad de la acción correspondiente, dado que no interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a través de la cual solicitara la nulidad de los actos que aprobaron la suscripción del contrato, sino que pidió de manera directa que se reparen los perjuicios ocasionados con fundamento en una demanda de reparación directa, pese a la existencia de los actos.
En efecto es evidente que de acuerdo a la síntesis de los antecedentes del caso, ningún derecho se vulneró, en últimas el contrato fue suscrito el 28 de diciembre de 2007, el origen del daño patrimonial causado se centró en que las normas estabilizadas fueron las vigentes al momento de la suscripción del contrato y no de la solicitud de aprobación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por tanto, es ajustada la decisión acusada pues no era la acción de reparación directa la procedente, pues debía atacarse los actos de aprobación y suscripción del contrato de estabilidad jurídica, por consiguiente la acción pertinente era la nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo expuso el Consejo de Estado en Sección Tercera cuando resolvió la apelación presentada por el accionante.
Como quiera que lo que se pretende tutelar en el sub lite es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta Corporación contra Comertex S.A. que puso fin a un proceso por declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia se declaró inhibida para decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, las pretensiones de la acción de tutela no prosperan, por existir una decisión razonada.
Además, en el sub lite, no se advierte que el Consejo de Estado, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama.
Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Comertex S.A. en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, de conformidad con lo aquí expuesto.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta – administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
por la cual se modifica un numeral en el Capítulo Sexto del Título I y se modifican y adicionan unos numerales en los Capítulos Primero y Sexto del Título X de la Circular Única.
El Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, y en particular las conferidas en el Decreto 4886 de 2011 y en las demás normas reglamentarias, y
CONSIDERANDO:
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, la Oficina Nacional Competente podrá establecer un sistema de notificación que permita comunicar adecuadamente sus decisiones a los interesados.
Que el inciso primero del artículo 273 de la Decisión 486 de 2000 dispone que para los efectos de dicha normativa se entiende como Oficina Nacional Competente al órgano administrativo encargado del registro de la propiedad industrial.
Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 276 de la precitada Decisión, los asuntos en materia de propiedad industrial que no se encuentren comprendidos en la misma norma serán reglamentados por las disposiciones internas de los Países Miembros.
Que mediante la Ley 1455 de 2011 se aprobó en Colombia el Protocolo concerniente al arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, el cual entró en vigor el 29 de agosto de 2012.
Que el artículo 167 del Decreto-ley 019 de 2012 estableció la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para expedir las instrucciones relativas a las disposiciones sobre trámites administrativos relacionados con propiedad industrial, entre las cuales se destaca la contenida en el literal a), según la cual quedarán exentos de autenticación, atestación o legalización los documentos que deban adjuntarse, así como sus excepciones.
Que el literal a) del artículo 169 del precitado decreto prevé que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá instruir a sus usuarios sobre los requisitos y trámites especiales que deban establecerse para la adopción del sistema de división de solicitudes de registro marcario.
Que de conformidad con lo previsto en el numeral 57 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde administrar el Sistema Nacional de la Propiedad Industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma, por lo que esta Entidad es la Oficina Nacional Competente en Colombia, en los términos de la Decisión 486 de 2000.
Que según lo dispuesto en los numerales 4, 5 y 27 del artículo 3° del Decreto 4886 de 2011, al Superintendente de Industria y Comercio le corresponde, entre otras funciones: (i) adoptar los reglamentos, manuales e instructivos que sean necesarios para el funcionamiento de la Entidad; (ii) impartir instrucciones en materia de propiedad industrial fijando los criterios que faciliten su cumplimiento, señalando los procedimientos para su cabal aplicación, y (iii) expedir regulaciones que conforme a las normas supranacionales correspondan adoptar a la Oficina Nacional Competente en materia de propiedad industrial.
Que a partir del 1° de noviembre de 2017 entraron en vigor algunas modificaciones al Reglamento Común del Arreglo de Madrid y del Protocolo concerniente a ese Arreglo relativo al Registro Internacional de Marcas, dentro de las cuales se encuentra la introducción de la Regla 23bis, que permite a la Oficina de una parte contratante remitir a titulares de registros comunicaciones que no estén contempladas en el Reglamento Común, por conducto de la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
Que la Regla 23bis precitada se constituye en un medio idóneo para que se surta la notificación de las acciones de cancelación a titulares de registros marcarios resultado de una extensión territorial, realizada a través del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, quienes no cuenten con un representante o apoderado en Colombia para actuar ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en asuntos relativos a la propiedad industrial.
Que para efectos de contabilizar el plazo del que trata el artículo 170 de la Decisión 486 de 2000 y con el propósito de establecer seguridad jurídica para los administrados, resulta pertinente indicar el momento en que se tiene por surtida la notificación de las acciones de cancelación a los titulares de registros marcarios, que se realice conforme a la Regla 23bis del Reglamento Común del Arreglo de Madrid y del Protocolo concerniente a ese Arreglo relativo al Registro Internacional de Marcas.
Que se hace necesario especificar algunas reglas relativas a la indicación de los productos y/o servicios que se pretenden distinguir con las marcas solicitadas para registro, teniendo en cuenta: (i) el listado de términos y regionalismos armonizados de productos y servicios elaborado por las oficinas de propiedad industrial de los Países Miembros de la Alianza del Pacífico, mecanismo de integración regional del que Colombia es País Miembro; (ii) la adhesión de Colombia a la base de datos armonizada de productos y servicios para la clasificación de marcas TM5 Id List, y (iii) la protección especial que se predica de las denominaciones de origen como signos distintivos, que debe propender por evitar su vulgarización.
Que con el fin de propiciar por la armonización de los plazos para dar respuesta por parte de los solicitantes de registros marcarios a los requerimientos realizados durante el trámite de registro, resulta pertinente ampliar el término con el que cuenta un solicitante para responder a los requerimientos que realice la Delegatura para la Propiedad Industrial, cuando este ha solicitado dividir su solicitud.
Que es importante aclarar que la cesión de solicitudes en trámite debe acogerse a las exigencias establecidas actualmente para el cambio de titularidad de derechos de propiedad industrial, con el objeto de que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda dar trámite a dicha cesión respetando de esta manera los derechos de los solicitantes y de terceros.
Que esta Superintendencia no cuenta actualmente con una tasa para realizar la corrección de errores respecto de registros o títulos relativos a signos distintivos, de los que trata el numeral 1.2.1.7 del Capítulo Primero del Título X de la Circular Única, por lo que debe modificarse dicho numeral, con el fin de aclarar que dicha tasa debe pagarse únicamente para los tipos de derechos de propiedad industrial para los que se encuentre establecida.
Que resulta necesario precisar las instrucciones en relación con los requerimientos que deban realizarse a las solicitudes de marcas que sean consecuencia de una extensión territorial realizada a través del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid, relativo al Registro Internacional de Marcas,
RESUELVE:
Artículo 1°. Modificar el literal b) y el parágrafo del numeral 6.2 en el Capítulo Sexto del Título I de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, los cuales quedarán así:
“6.2. Notificaciones y comunicaciones en materia de propiedad industrial
Conforme a lo establecido en la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, las notificaciones o comunicaciones de los actos o decisiones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de Propiedad Industrial se surtirán de la siguiente manera:
(…)
La Superintendencia de Industria y Comercio enviará al titular de la marca copia del oficio de admisión a la dirección de correo electrónico que repose en los archivos, informándole sobre la solicitud de cancelación presentada.
En el evento de que la Superintendencia de Industria y Comercio disponga de la dirección electrónica de alguna de las personas que deben ser notificadas, pero no sea posible la recepción del correo electrónico por alguna situación atribuible al titular de la marca, se deberá dejar constancia en el expediente de la entrega fallida. El titular de la marca se entenderá notificado en la fecha del envío del correo electrónico cuya entrega resultó fallida y empezará a contar el término a que se refiere el artículo 170 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.
Si la parte a notificar es una persona natural y el expediente administrativo en el que se tramitó la solicitud de registro es anterior al 18 de julio de 2012 y no se cuenta con un correo electrónico para notificaciones, el accionante deberá, bajo la gravedad de juramento, aportar el correo electrónico del titular a notificar o manifestar su desconocimiento.
Si definitivamente la Superintendencia de Industria y Comercio no dispone de una dirección de correo electrónico para notificar al titular de la marca objeto de la acción de cancelación, le hará saber al solicitante de la cancelación tal circunstancia en el mismo acto en el que se admite la acción, requiriéndolo conforme al artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que, a su costa, envíe por correo certificado dicho oficio a la dirección física del titular, debiendo allegar al expediente constancia de la fecha en que se realizó la entrega, día en el cual se entenderá surtida la notificación al titular y empezará a correr el término para la contestación a que se refiere el artículo 170 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Si la comunicación es devuelta con la anotación de que la dirección no existe o que el titular no reside o no trabaja en el lugar, se publicará el oficio que admite la acción de cancelación en la Gaceta de la Propiedad Industrial. Para todos los efectos se entenderá surtida la notificación al titular el día de la publicación de la Gaceta y empezará a correr el término para la contestación a que se refiere el artículo 170 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Si la parte a notificar es una persona jurídica de derecho privado la notificación se hará a la dirección de correo electrónico para notificaciones reportada por el representante legal o apoderado a la Superintendencia de Industria y Comercio, y en caso de no contar con la misma, a una cualquiera de las que aparezcan en el registro mercantil.
Si la acción de cancelación se presenta como defensa en un trámite de oposición, la Superintendencia de Industria y Comercio notificará dicha acción al correo que conste en el trámite de oposición.
Si al momento de proferirse la decisión definitiva del trámite de cancelación el titular del registro no se ha hecho parte, la decisión se le notificará por publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial. La notificación se entenderá surtida en la fecha en que se realizó la publicación.
La notificación del traslado de las acciones de cancelación a titulares de registros de marcas que sean resultado de una extensión territorial realizada a través del Protocolo concerniente al Arreglo de Madrid relativo al Registro Internacional de Marcas, en la que se hubiere designado a Colombia como parte contratante, y quienes no cuenten con un representante o apoderado en Colombia para actuar ante esta Superintendencia, se realizará mediante comunicación que se acompañe del oficio de admisión de la acción de cancelación, enviada a la Oficina Internacional, de conformidad con lo establecido en la Regla 23 bis del Reglamento Común del Arreglo de Madrid y del Protocolo relativo al Registro Internacional de Marcas. La notificación se entenderá surtida en la fecha en la que la Superintendencia remita la correspondiente comunicación a la Oficina Internacional. De igual forma se efectuará la notificación de las decisiones que resuelvan la acción”.
(…)
“Parágrafo. Todos los interesados deben aportar su dirección electrónica para notificación en la siguiente actuación que se realice ante esta Entidad. En todo caso, es obligación de los usuarios mantener actualizada la información de contacto y notificación para cada uno de los trámites adelantados en materia de propiedad industrial.
En concordancia con lo señalado en el numeral 1.2.1.9 del Capítulo Primero del Título X de esta Circular, cuando con la solicitud se aporte tanto la dirección electrónica del solicitante como de su apoderado o representante legal, la Superintendencia de Industria y Comercio utilizará la de este último para todos los trámites adelantados ante la Entidad relacionados con la solicitud.
Las notificaciones concernientes a actuaciones posteriores al registro o concesión del derecho de propiedad industrial serán enviadas a la dirección electrónica del solicitante cuando en el poder que obra en el expediente de la actuación administrativa el apoderado no tenía facultad para recibir notificaciones de actuaciones posteriores a la concesión.
No obstante lo anterior, si en el expediente no obra la dirección electrónica del solicitante, se entenderá que su dirección electrónica de notificación para todos los efectos, incluso para las actuaciones posteriores al registro o la concesión, será la de su apoderado o representante legal, incluso si en el poder no se evidencia dicha facultad.
Artículo 2°. Modificar los numerales 1.2.1.6.1 y 1.2.1.7 del Capítulo Primero del Título X de la Circular Única, los cuales quedarán así:
“1.2.1.6.1. Cambio de titular o solicitante
Para la inscripción de cambio de titular o solicitante en el registro de la propiedad industrial se deberá diligenciar y radicar el formulario de Inscripción de Traspaso de Signos Distintivos, Formato PI01-F07 (para signos distintivos), y formulario de Cambio de Titular o Solicitante, Formato PI02-F19 (para nuevas creaciones), los cuales corresponden a los Anexos 6.18 y 6.24 de la Circular Única, respectivamente, o realizar la solicitud de manera virtual a través del Sistema de Propiedad Industrial (SIPI).
Salvo que se presente el Formulario firmado por las partes, en los casos de cambio de titular o de solicitante, la afectación deberá ser demostrada con el original o la copia de alguno de los siguientes documentos, según sea el caso:
iii) La sentencia judicial que ordene el cambio de titularidad.
Cuando como consecuencia de un contrato o de una fusión haya cambio de uno o varios cotitulares o solicitantes, pero no de la totalidad, cualquier cotitular o solicitante respecto del cual no haya habido cambio en la titularidad deberá consentir expresamente al cambio de titularidad mediante documento firmado por él específicamente para tal fin.
Cuando el cambio de titular o solicitante verse sobre varias solicitudes, registros o títulos, bastará con una única solicitud, siempre y cuando el solicitante o titular actual y el nuevo solicitante o propietario sean los mismos y se indiquen los números de todas las solicitudes, registros o títulos objeto de inscripción, y siempre que se trate del mismo tipo de derechos de propiedad industrial: Marca, lema, patente, esquema de trazado o diseño industrial. No obstante, deberá pagarse la tasa de cesión correspondiente para cada una de las solicitudes o registros a ceder, si a ello hubiere lugar.
Cuando la solicitud de inscripción a que hace referencia este numeral se presente en relación con varios derechos, pero la Superintendencia encuentre improcedente acceder a la solicitud de inscripción en relación con alguno o algunos de ellos, por no cumplir con los requisitos legales, procederá a inscribir aquellos en relación con los cuales no se encuentre inconveniente, y requerirá al solicitante para que allegue la información faltante o corrija o aclare la aportada.
Si la información solicitada no es aportada o no satisface el requerimiento respectivo, que será expedido en los términos del artículo 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se entenderá que el peticionario ha desistido de la actuación.
“(…)
“1.2.1.7. Corrección de errores respecto de registros o títulos
La corrección del error que se haya cometido en la solicitud o en otro memorial presentado por el solicitante en un trámite de propiedad industrial, y que se refleje en el registro de la Propiedad Industrial o en la Gaceta de la Propiedad Industrial, deberá presentarse mediante un memorial en el que se indique el número de registro a corregir, el error cometido y la corrección a efectuar.
Cuando el error y la respectiva corrección sean comunes a varios registros o títulos, bastará con una solicitud si se indican los números de registros o títulos en cuestión.
La Superintendencia podrá corregir los errores aritméticos, mecanográficos, ortográficos y gráficos, aun cuando estos impliquen una modificación al derecho concedido, cuando de la actuación administrativa se evidencie la contradicción entre el derecho pretendido y el otorgado. Las correcciones de errores no atribuibles a la Entidad se efectuarán previo pago de la tasa oficial establecida para dicho fin, cuando dichos errores hayan sido atribuidos al solicitante, para los tipos de derechos para los cuales se encuentre establecida dicha tasa.
La solicitud de corrección podrá presentarse en cualquier momento”.
Artículo 3°. Adicionar el numeral 1.2.1.14. en el Capítulo Primero del Título X de la Circular Única, el cual quedará así:
“1.2.1.14. Renuncia a Derechos y Desistimiento
En concordancia con lo establecido en el literal a) del artículo 167 del Decreto 019 de 2012, el documento mediante el cual se presente la renuncia a derechos o el desistimiento de una solicitud deberá contener la diligencia de presentación personal ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante Notario Público.
Cuando la renuncia a derechos o el desistimiento de solicitudes se realice por intermedio de apoderado, deberán observarse las instrucciones establecidas en el numeral 1.2.1.3 del presente Capítulo”.
Artículo 4°. Modificar los numerales 1.2.5.2 y 1.2.5.7.2 en el Capítulo Primero del Título X de la Circular Única, los cuales quedarán así:
“1.2.5.2. Especificidad de la descripción de productos y/o servicios en las solicitudes de registro de marcas y lemas comerciales
En virtud de lo establecido en los literales f) y g) del artículo 139, en el literal d) del artículo 140 y en el artículo 151 de la Decisión 486 de 2000, y para propósitos de su clasificación, la descripción de los productos y/o servicios para los cuales se solicita el registro de una marca o lema comercial debe indicar expresamente el nombre de los productos y/o servicios a ser distinguidos con ella en el mercado.
Para cumplir con este requisito, y sin perjuicio de la libertad para describir los productos y/o servicios distinguidos por la marca, el solicitante puede optar por una, varias o todas las siguientes formas de descripción de los productos y/o servicios a ser identificados en la solicitud:
Si el solicitante opta por la descripción de productos y/o servicios en los términos del literal a) de este numeral y tal descripción carece de especificidad, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá expedir un requerimiento de acuerdo con lo establecido en el segundo inciso del artículo 144 de la Decisión 486 de 2000.
Cuando el requerimiento verse sobre productos y/o servicios de una o varias clases incluidas en la solicitud, pero no respecto de todas ellas, y no sea respondido, se declarará el abandono solo respecto de la clase o clases afectadas por el requerimiento.
En el evento de que el solicitante opte por la descripción de los productos y/o servicios en los términos del presente numeral, la Entidad considerará cumplidos los requisitos consagrados en los literales f) y g) del artículo 139, y en el literal d) del artículo 140 de la Decisión 486 de 2000.
Parágrafo. No se aceptará el uso de denominaciones de origen protegidas en Colombia para indicar el nombre de los productos y/o servicios a ser distinguidos con la marca, salvo que la denominación esté acompañada de la expresión que la preceda “producto protegido por la denominación de origen”. En caso de que el solicitante haga uso de una denominación de origen protegida en Colombia pero no de la expresión anterior, la Entidad realizará de oficio su inclusión”.
“1.2.5.7 División de la solicitud de registro de una marca
(…)
1.2.5.7.2. Las solicitudes de registro de una marca que incluyan varios productos y/o servicios pueden ser divididas a petición del solicitante en dos o más solicitudes fraccionarias en las que se distribuyan los productos y/o servicios inicialmente incluidos, en cualquier momento del trámite, salvo durante el plazo de publicación de la solicitud inicial en la Gaceta de la Propiedad Industrial.
Cuando la solicitud de división se presente como consecuencia de la interposición de una oposición o en un recurso, la solicitud fraccionaria en la cual resulten contenidos los productos o servicios sobre los cuales se objeta la concesión de la marca, se tramitará independientemente de las demás solicitudes fraccionarias que contengan productos o servicios en relación con los cuales no se presentó la oposición o decisión proferida. En dicho caso, los productos o servicios que fueron objeto de oposición no podrán ser incluidos en más de una de las solicitudes resultantes de la división.
Como consecuencia de la división, los productos y/o servicios de la solicitud divisional no deberán coincidir con los productos y servicios que se mantengan en la solicitud inicial o estén contenidos en otras solicitudes divisionales. Cuando la Superintendencia encuentre que el registro de la marca debe ser negado para uno o varios de los productos o servicios incluidos en la solicitud, pero concedido para los restantes, solo se pronunciará respecto de la negación.
La decisión de concesión se suspenderá profiriéndose la resolución de concesión para los restantes productos o servicios, una vez quede en firme la decisión respecto de los productos o servicios para los cuales se profirió resolución de negación, salvo que el solicitante divida la solicitud, en cuyo caso la Superintendencia se pronunciará de manera independiente sobre cada situación. No obstante lo anterior, la negación parcial de una solicitud multiclase, en relación con unos productos y/o servicios comprendidos en la cobertura de la marca, no implica la concesión de la marca en relación con los otros productos y/o servicios, por cuanto la Superintendencia deberá tener en cuenta la situación existente al momento de adoptar la decisión de registrabilidad.
Si se presenta algún defecto en la solicitud de división por no cumplirse con los requisitos antes indicados, la Superintendencia requerirá al solicitante para que dentro del término de un (1) mes, subsane las irregularidades y, si no lo hiciere, la solicitud de registro de marca continuará como fue originalmente presentada”.
Artículo 5°. Modificar el numeral 6.2.3 en el Capítulo Sexto del Título X de la Circular Única, el cual quedará así:
“6.2.3. Requerimientos
La solicitud de extensión territorial a Colombia podrá ser objeto de requerimiento, para que dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de la notificación del requerimiento sea completada la solicitud, en caso de que esta no cumpla con alguno de los requisitos de forma establecidos en la Decisión 486 de 2000 o en la Circular Única.
El requerimiento será enviado a la Oficina Internacional, sin perjuicio del procedimiento de notificación establecido en esta circular para los actos administrativos expedidos por la Delegatura para la Propiedad Industrial. En el requerimiento se informará del plazo de sesenta (60) días hábiles que tiene el solicitante para subsanar la solicitud de extensión territorial, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 de la Decisión 486 de 2000”.
Artículo 6°. Vigencia. La presente resolución empezará a regir a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D.C., a 16 de octubre de 2018.
El Superintendente de Industria y Comercio,
Andrés Bernardo Barreto González.
Bogotá D.C.
Respetado(a) Señor(a):
[Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]
Asunto:
Radicación: 18- 188237 – 3
Trámite: 113
Evento: 0
Actuación: 440
Reciba cordial saludo.
De conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:
Atendiendo a la solicitud radicada en la Entidad el 18 de julio de 2018, en la cual consulta:
“¿Si un cliente, dentro del término del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, solicita la devolución del dinero pagado por un artículo comprado en forma presencial en el establecimiento, con tarjeta de crédito, lo cual conlleva unos costos bancarios por transacciones que debe cubrir la empresa al momento de la compra, dichos costos bancarios podrán ser igualmente cubiertos por el cliente que solicitó la devolución, haciéndole descuentos de dichos valores debidamente soportados?”
Al respecto nos permitimos manifestarle:
Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005:
“Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”.
Ahora bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:
De acuerdo con el Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta con las siguientes funciones:
– Velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en la Ley 1480 de 2011 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, fijar términos de garantía, entre otras.
– Vigilar, en los términos establecidos en la ley, la observancia de las disposiciones sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de los servicios de telecomunicaciones.
– Velar por el cumplimiento de los reglamentos técnicos sometidos a su vigilancia y control.
– Vigilar a los operadores y fuentes de información financiera, crediticia, comercial y de servicios y la proveniente de terceros países con idéntica naturaleza, conforme a la ley de Habeas Data (Ley 1266 de 2008).
– En facultades jurisdiccionales puede conocer y decidir los asuntos de protección del consumidor contenidos en el Art. 145 de la Ley 446 de 1998.
Sobre el derecho de retracto en las ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 ha establecido:
“ARTÍCULO 47. RETRACTO. En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor. En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado.”
El retracto, en opinión de esta Oficina, consiste en la facultad de arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de cambiar la motivación de compra. Es una protección que se da para algunos tipos de compras, por ser tan particulares y donde el consumidor, por regla general, no tiene contacto directo con el producto o con el proveedor del mismo.
La facultad de retractación se entiende pactada en las relaciones de consumo donde el vendedor otorga financiación, así como en las ventas de tiempo compartido, en los contratos que utilizan medios no tradicionales y en las ventas a distancia, con la condición que los bienes por su naturaleza no deban consumirse o contratos de prestación de servicios que no hayan comenzado a ejecutarse antes de 5 días, evento en el cual se procederá a la resolución del contrato y a la devolución del dinero pagado por el consumidor.
El mismo artículo establece la obligación del consumidor de devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor.
En relación con el tema, la doctrina ha expresado:
“a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, tal y como se vio cuando se revisó el artículo 45;
“b) Venta de tiempos compartidos, diferentes a los turísticos. Estos últimos tienen un régimen especial, en que el término de retracto es de treinta días calendario a partir de la suscripción del contrato;
“c) Ventas no tradicionales, en la que, como dice la definición, el consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlos solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento, como cuando le ofrecen licor antes de concluir la venta o lo presionan indebidamente con afirmaciones de que le están ofreciendo condiciones especiales que tiene que aceptar inmediatamente, cuando en realidad no existe dicha ventaja frente a las circunstancias normales de venta; y
“d) Ventas a distancia que, como se observó, ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere.”
El plazo máximo para hacer efectivo el derecho de retracto será de 5 días, los cuales se cuentan desde la entrega efectiva del bien o desde la celebración del contrato, tratándose de contratos de prestación de servicios.
El mismo artículo establece la obligación del consumidor de devolver el producto al productor o proveedor en las mismas condiciones en que lo recibió y empleando los mismos medios. Los costos que se ocasionen con el transporte y cualquier otro relacionado con la devolución del bien serán por cuenta del consumidor.
Las excepciones que contempla la ley en relación con la facultad de retracto están contenidas en el mismo artículo, en los siguientes términos:
“Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:
“1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;
“2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;
“3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;
“4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;
“5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;
“6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;
“7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.”
Manifestada la voluntad de retracto del consumidor, siendo esta procedente, el proveedor tendrá que retornarle en dinero todas las sumas pagadas y no podrá hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En ningún caso la devolución podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que el consumidor ejerció el derecho.
Cuando la ley ordena la devolución del dinero, lo procedente será entregar el valor en dinero del producto que está siendo objeto de retracto, independiente de que el vendedor haya aceptado medios de pagos que no sean dinero en efectivo.
En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden constitucional, legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar.
El Estatuto del Consumidor en el artículo 47 dispuso en cabeza de todos los consumidores el derecho de retracto, el cual consiste en que cuando un consumidor compre un bien o contrate la prestación de un servicio mediante financiación, venta de tiempos compartidos o por métodos no tradicionales o a distancia tendrá el derecho de solicitar la devolución del dinero, en los términos arriba expuestos.
Para el tema consultado, esta Superintendencia, con el radicado 14 114664 del 04 de agosto de 2014, en relación con la devolución del dinero establecida en la parte final del artículo 47, señaló:
“De acuerdo con el inciso final de dicha norma, corresponde al proveedor o productor devolver al consumidor la totalidad de la suma pagada y no es procedente realizar descuento alguno, por lo cual, si en la operación se han causado impuestos estos deberán ser asumidos por el proveedor o productor.”
En estudio completo de la norma en comento, tenemos que los únicos pagos a que está obligado el consumidor son los referentes a la devolución de producto, los demás serán a cargo del proveedor y/o producto, más aún si tenemos en cuenta que tienen prohibido hacer cualquier tipo de descuentos.
Así las cosas, para responder a su interrogante, le señalamos que esta Oficina Jurídica considera los gastos que se generen en la devolución del dinero con ocasión del retracto, incluyendo los costos financieros, deberán ser asumidos por quien realizó la venta y no por el consumidor, pues la ley no lo contempla, pues los únicos costos que debe asumir el consumidor son los referidos a la devolución del bien. Al respecto el varias veces citado artículo 47 dispone que “[l]os costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor”, dejando por fuera cualquier consideración en contrario.
En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución.
Le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://serviciosweb.sic.gov.co/servilinea/ServiLinea/ConceptosJuridicos/Conceptos.php.
En la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente link http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ.
Atentamente,
JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
REF: CLASES DE ACCIONES SUSCEPTIBLES DE EMITIRSE EN UNA SAS.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2018-01-321033, mediante el cual consulta si una sociedad anónima que se ha transformado a SAS, cuyos estatutos no indican la clase de acciones que tiene, está autorizada para emitir acciones de cualquier naturaleza con arreglo a la ley, con base en lo señalado en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008?
En caso de que sea negativa la respuesta, y que se deba estipular en los estatutos, en este caso y teniendo en cuenta la sociedad no tiene expresamente indicado la clase de acciones, se entiende que son ordinarias? si es así, cuál es el sustento jurídico para dicha afirmación?
Al respecto, es pertinente reiterar lo que en innumerables oportunidades ha expuesto esta Superintendencia, en cuanto que una de las características más relevantes en el marco normativo de las SAS, contenido en la Ley 1258 de 2008, es la posibilidad de ejercer la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discreción definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carácter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados.
De hecho el artículo 17 es claro al señalar que en los estatutos es posible determinar «libremente la estructura orgánica de la sociedad y demás normas que rijan su funcionamiento», amén de la premisa general que el mencionado artículo 45 establece y según la cual aplican en su orden primero, las normas que la misma ley de SAS consagra; segundo las reglas que los estatutos prevean; tercero, las disposiciones de carácter legales que gobiernan las sociedades del tipo de las anónimas y por último, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones generales que en materia de sociedades regula el Código de Comercio.
Ahora bien, para resolver la inquietud planteada, es preciso tener en cuenta que el artículo quinto de la mencionada Ley 1258 de 2008, relaciona de manera expresa las condiciones mínimas que debe contener el documento de constitución de la sociedad, entre las cuales el numeral 6°, dispone que es preciso indicar “el capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas de capital y la forma y términos en que estas deben pagarse”.
A ese propósito se tiene que de conformidad con el artículo 10 de la misma Ley 1258, en las SAS “Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (1). Acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago.
Al dorso de los títulos e acciones, constarán los derechos inherentes a ellas ……”
Del texto de las disposiciones citadas se infiere, que si en el acto de transformación de la sociedad anónima al tipo de las SAS, no se contemplaron cláusulas que creen acciones distintas de las ordinarias, mal podrán emitirse acciones de otra clase, teniendo en cuenta que en ese evento hay que estarse en lo pertinente a las reglas que sobre el particular prevé el Código de Comercio para las sociedades anónimas (artículos 377 y SS), amén de lo dispuesto por el artículo 167 del mismo Código, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 1258 de 2008, según el cual “La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”, lo que supone que la sociedad se conserva la misma clase de acciones en que estaba representado el capital social.
En consecuencia, a juicio de este Despacho es cierto que la SAS, puede emitir acciones de cualquier naturaleza, pero solo en la medida en que así se hubiere previsto de manera expresa en los estatutos respectivos, con sujeción a las reglas legales aludidas, lo que no obsta para que con posterioridad sean creadas mediante la correspondiente reforma estutaria (sic).
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.
Bogotá, D.C.
Señora
LILLYAM MESA ARANGO
Presidente Ejecutiva
Cámara de Comercio Aburra Sur
dir.juridica@ccas.org.co
Calle 48 No. 50-16 Parque Brasil
Itagüí, Antioquia
Asunto: Consulta 1-2018-012457
| REFERENCIA: | |
| Fecha de Radicado | 20 de 06 de 2018 |
| Entidad de Origen | Consejo Técnico de la Contaduría Pública |
| N° de Radicación CTCP | 2018-545-CONSULTA |
| Tema | Corrección de indicadores financieros |
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) en su carácter de Organismo de Normalización Técnica de Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Único 2420 de 2015, modificado por los Decretos 2496 de 2015, 2131 y 2132 de 2016, y 2170 de 2017, en los cuales se faculta al CTCP para resolver las inquietudes que se formulen en desarrollo de la adecuada aplicación de los marcos técnicos normativos de las normas de información financiera y de aseguramiento de la información, y el numeral 3° del Artículo 33 de la Ley 43 de 1990, que señala como una de sus funciones el de servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión, procede a dar respuesta a una consulta en los siguientes términos.
| RESUMEN
Es bastante común incluir los gastos financieros como una partida después de la utilidad operacional, por lo que, al momento de calcular los indicadores financieros correspondientes, debería no tenerse este rubro del estado de resultados. |
CONSULTA (TEXTUAL)
Consulta de la Cámara de Comercio de Aburrá Sur
A nuestra entidad se ha presentado un Derecho de Petición a través del cual nos solicitan que procedamos a corregir el certificado de Inscripción y Clasificación en Registro Único de Proponentes, que le fue expedido a la Corporación Universitaria de Sabaneta, en lo concerniente a la información financiera, más precisamente al indicador de Cobertura de Intereses, con fundamento en las razones que se desprenden de la comunicación que adjuntamos.
Nuestra posición es que en los términos que se está certificando no habría lugar a la corrección solicitada, sin embargo, consideramos que ustedes en su carácter de organismo de normalización técnica de normas de contabilidad, de información financiera y aseguramiento de la información, podrían con mayor idoneidad, ayudarnos en la respuesta que nos formula dicho ente universitario.
Consulta hecha a la Cámara de Comercio
Con fundamento en los anteriores hechos, les solicito respetuosamente:
Se realicé la corrección del indicador de cobertura de intereses, ya que dicho indicador es indispensable para la Corporación al momento de licitar y por dicho error no ha sido posible.
CONSIDERACIONES Y RESPUESTA
Dentro del carácter ya indicado, las respuestas del CTCP son de naturaleza general y abstracta, dado que su misión no consiste en resolver problemas específicos que correspondan a un caso particular.
El CTCP se pronunció en la consulta 2017-261 sobre este tema. (Ver página web www.ctcp.gov.co, enlace conceptos, año 2017)
A continuación tomamos como base esta consulta para dar respuesta al consultante:
En primer lugar debemos precisar que la razón de cobertura de intereses es una razón frecuentemente utilizada en la revisión de la situación financiera de una entidad, y pretende evaluar el equilibrio de los flujos de caja generados por la empresa para atender sus obligaciones financieras (pasivos financieros). Esta razón puede ser calculada de diversas formas, y en su estimación pueden considerarse tanto los intereses como las amortizaciones de capital de los préstamos.
Para efectos del Registro Único de Proponentes, el artículo 2.2.1.1.1.5.3 Requisitos habilitantes contenidos en el RUP, del Decreto 1082 de 2015, en el numeral 3.3 menciona que la Razón de Cobertura de Intereses se calcula de la siguiente manera:
Razón de Cobertura de Intereses = Utilidad operacional/Gastos por intereses
La utilidad operacional, no es definida en el Decreto 1082 de 2015, tampoco es definida en el Decreto 2420 de 2015 y sus posteriores modificaciones, por lo que la entidad debe interpretar la definición de la misma. Antes del Decreto 2420 de 2015, tampoco existía una claridad respecto de la definición del concepto de utilidad operacional, en relación con este tema, el CTCP mencionó lo siguiente en el Concepto 694 de 2007:
“Ahora bien: le asiste razón al consultante en el sentido de que las disposiciones legales no consagran una definición explícita respecto de la Utilidad Operacional, ni respecto de los elementos que la determinan. Sin embargo, el Consejo Técnico ha recordado insistentemente una elemental regla de la técnica contable desde su Concepto 047 del 30 de mayo de 1996, regla según la cual:
“De acuerdo con la técnica contable la Utilidad Operacional se obtiene de determinar los ingresos operacionales menos los egresos operacionales …” (Resaltados no presentes en el texto original)
De acuerdo con lo anterior, la costumbre por parte de muchas entidades era calcular la utilidad operacional de la siguiente manera:
| Ingresos operaciones (ventas) menos devoluciones | XXXX | |||
| Menos, costo de ventas | (XXXX) | |||
| Igual utilidad bruta | XXXX | |||
| Menos gastos operacionales (gasto de administración y de ventas) | (XXXX) | |||
| Igual utilidad operacional | XXXX |
A partir de los marcos normativos establecidos en el Decreto 2420 de 2015, las Normas de Información Financiera no clasifican las partidas entre operacionales y no operacionales, por lo que la entidad al momento de calcular la ganancia operacional deberá establecer los criterios para calcularla, los cuales a modo de ejemplo podrían corresponder con lo siguiente:
| Ingresos de actividades ordinarias | XXXX | |||
| Menos, costo de ventas | (XXXX) | |||
| Igual utilidad bruta | XXXX | |||
| Menos gastos (sin incluir gastos financieros, y partidas inusuales) | (XXXX) | |||
| Igual utilidad operacional | XXXX | |||
| Más otros ingresos | XXXX | |||
| Menos otros gastos | (XXXX) | |||
| Menos gastos financieros | (XXXX) | |||
| Menos resultado por impuesto a las ganancias | (XXXX) | |||
| Igual resultado del ejercicio | XXXX |
Es bastante común incluir los gastos financieros como una partida después de la utilidad operacional, por lo que al momento de calcular los indicadores financieros correspondientes, debería no tenerse este rubro del estado de resultados.
Ahora bien, es necesario precisar que no le corresponde a este Consejo determinar lo adecuado o inadecuado de los cálculos realizados para determinar el indicador de razón de cobertura dado que la función de este Consejo, es dar orientación técnica sobre asuntos relacionados con las normas de contabilidad, información financiera y de aseguramiento de la información.
No obstante lo anterior, deberá tenerse en cuenta que por distintas necesidades de los usuarios y por restricciones de costo-beneficio, existen diferencias entre el tratamiento contable permitido para una entidad del Grupo 1, en donde los costos de préstamos pueden ser capitalizados como parte del valor de los activos que requieren de un tiempo sustancial para estar listos para su uso y venta (activos aptos), y el tratamiento contable requerido para las entidades de los Grupos 2 o 3, en las que no se permite su capitalización como parte de los activos aptos. Este es un asunto que debería ser considerado por los analistas al evaluar la situación financiera y desempeño financiero de una entidad, dado que para calcular el indicador de una entidad clasificada en los Grupos 2 o 3, la razón de cobertura de intereses consideraría la totalidad de los intereses causados durante el período, mientras que para una entidad del Grupo 1, una parte de ellos podría estar capitalizada como mayor valor de los activos. Dependiendo de los propósitos perseguidos, esto podría afectar la evaluación del equilibrio de los flujos de recursos generados por la empresa para la atención de sus obligaciones por préstamos.
En los estados financieros y en las notas, una entidad que aplique adecuadamente los principios contables deberá incluir la información necesaria sobre sus costos de préstamos incurridos durante un período, de tal forma que los usuarios de dichos estados, puedan evaluar la capacidad de una entidad para generar flujos de efectivo y la gestión de los administradores.
En los términos anteriores se absuelve la consulta, indicando que para hacerlo, este organismo se ciñó a la información presentada por el consultante y los efectos de este escrito son los previstos por el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
LEONARDO VARÓN GARCÍA
Consejero CTCP