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Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221- 000938
Bogotá, D.C.
Señor
LUIS ALFREDO VANEGAS CARRIAZO
Gaviotas Manzana 40 Lote 8 Etapa 1
luisalfvane@hotmail.com
Cartagena
Ref: Radicado 100026760 del 31/05/2018
Cordial saludo, Señor Vanegas:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En atención a su inquietud sobre la aplicación del artículo 36 del Decreto 349 de 2018, tratándose de importaciones de unidades funcionales, en el sentido de si es procedente la pérdida del beneficio de exclusión del IVA conforme al numeral 7 del artículo 424 del Estatuto Tributario, cuando en una resolución de clasificación arancelaria de unidad funcional emitida por la DIAN resulta diferente a la certificación de exclusión emitida por la autoridad ambiental (ANLA) y por ende diferente a la partida arancelaria declarada en la declaración de importación inicial?
Al respecto la normatividad vigente, establece:
Artículo 36. Modifíquese el inciso cuarto y adiciónese un parágrafo al artículo 154 del Decreto 390 de 2016, los cuales quedarán así:
“Esta resolución debe ser presentada como documento soporte de la declaración aduanera de importación.”
“Parágrafo. También podrá ser documento soporte de la declaración aduanera de importación la solicitud de clasificación presentada antes de la presentación y aceptación de la declaración aduanera de importación.
Una vez en firme la resolución de clasificación arancelaria de la unidad funcional, el declarante, dentro del mes siguiente deberá corregir la declaración aduanera de importación en el caso que la subpartida declarada sea diferente a la establecida en dicha resolución, teniendo en cuenta, además los equipos o máquinas que no hagan parte de la unidad funcional, para lo cual deberá también presentar las declaraciones aduaneras del caso, subsanando los requisitos que se deriven de la nueva subpartida arancelaria, pagando los derechos e impuestos a la importación, y la sanción que corresponda.
Para efectos de control posterior, el declarante está obligado a presentar ante la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, dentro del mes siguiente a la autorización de retiro de la última declaración aduanera de importación, un informe que contenga la relación de las declaraciones aduaneras de importación un informe que contenga la relación de las declaraciones aduaneras de importación que fueron soportadas con la solicitud de clasificación arancelaria de unidad funcional, sin perjuicio de la sanción prevista en este Decreto.
En los eventos en que haya lugar a la corrección de las declaraciones aduaneras de importación iniciales, por efecto de la expedición de la resolución de clasificación arancelaria de la unidad funcional, se deberá reportar del hecho a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, dentro del mes siguiente a la última declaración de corrección presentada.”
“ARTÍCULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO.
Artículo modificado por el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Andina vigente:
(…)
Adicionalmente:
(…)
(…)”
De la lectura armónica de las normas se observa, que para efectos de la procedencia de la exclusión de que trata el numeral 7 del artículo 424 del Estatuto Tributario, debe existir correspondencia entre la descripción de la mercancía y la subpartida arancelaria establecida en la Resolución de de (sic) clasificación de la unidad funcional emitida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la establecida en la certificación proferida por la autoridad ambiental.
Lo anterior, en razón a que la resolución de clasificación arancelaria como unidad funcional es aduaneramente la que define tanto el pago de los tributos, como las condiciones para su importación, es por ello que debe existir plena coincidencia entre esta resolución y la certificación expedida por la autoridad competente, toda vez, que los dos documentos obran como soporte de la declaración de importación, incluso si hay lugar a la corrección de la misma, en los términos de artículo 36 del Decreto 390 de 2016.
Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y el público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” – “técnica”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica
Por el cual se adiciona al Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, el Capítulo 9 que establece los parámetros para hacer efectiva la exoneración al pago de aportes a las Cajas de Compensación Familiar de que trata el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016, y
CONSIDERANDO
Que mediante la Ley 1780 de 2016, por medio de la cual se promueve la generación de empleo para los jóvenes entre 18 y 28 años de edad, se establecen medidas para superar barreras de acceso al mercado de trabajo a través de la promoción de mecanismos que impacten positivamente en la vinculación laboral con enfoque diferencial, para ese grupo poblacional en Colombia.
Que el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016 establece la exención a los empleadores de realizar aportes a Cajas de Compensación Familiar por los trabajadores que contraten entre 18 y 28 años de edad, durante el primer año de vinculación.
Que la citada Ley también dispone que este beneficio aplica en la contratación de personal nuevo y excluye a empleadores con nuevos trabajadores producto de la fusión de empresas, o aquellos vinculados para reemplazar al personal contratado con anterioridad, sin que la no realización de aportes a Cajas de Compensación Familiar por parte de los empleadores implique que dichos trabajadores no gocen de todos los beneficios del Sistema de Subsidio Familiar.
Que para efectos de garantizar el cumplimiento de la citada ley es necesario establecer los parámetros para hacer efectivo el beneficio antes mencionado, fijando condiciones y requisitos que deben cumplir los empleadores que decidan acogerse y lineamientos que deben seguir las Cajas de Compensación Familiar.
Que en consecuencia, conforme a los criterios que regulan la unidad de materia para las modificaciones de los Decretos Únicos Reglamentarios y dado que se trata de normas referentes al empleo incluidas en el Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, es procedente adicionar un capítulo 9 a dicho Título a efecto de incorporar la norma reglamentaria del artículo 7 de la Ley 1780 de 2016.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Adición de un capítulo al Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. Adiciónese el capítulo 9 al Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 para reglamentar el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016, el cual tendrá el siguiente texto:
CAPÍTULO 9
EXONERACIÓN A EMPLEADORES DEL PAGO DE APORTES A LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR POR VINCULACIÓN DE NUEVO PERSONAL A SU EMPRESA QUE AL INICIO DEL CONTRATO DE TRABAJO TENGAN ENTRE 18 Y 28 AÑOS DE EDAD
Artículo 2.2.6.9.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto establecer los parámetros que permitan hacer efectiva la aplicación de la exoneración a los empleadores de realizar el pago de aportes a las Cajas de Compensación Familiar respecto del nuevo personal que al inicio del contrato de trabajo tenga entre 18 y 28 años de edad, durante el primer año de vinculación, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016.
Artículo 2.2.6.9.2. Ámbito de aplicación. El presente capítulo aplica a los empleadores que vinculen nuevo personal que al inicio del contrato de trabajo tengan entre 18 y 28 años de edad.
Artículo 2.2.6.9.3. Requisitos para acceder al beneficio. El empleador que vincule nuevo personal que al momento de iniciar el contrato de trabajo tenga entre 18 y 28 años de edad, podrá hacer efectiva la exoneración del pago de aportes a Cajas de Compensación Familiar por estos nuevos trabajadores dependientes, durante el primer año de vinculación laboral, de que trata el artículo 7 de la Ley 1780 de 2016, siempre que cumpla lo siguiente:
Las Cajas de Compensación Familiar deberán solicitar la documentación mencionada en el numeral 3 del presente artículo, cada vez que el empleador quiera acceder al beneficio de que trata el presente capítulo.
Para los efectos previstos en el numeral 3 del presente artículo, las Cajas de Compensación Familiar adecuarán los formularios de afiliación y sus sistemas de información con el fin de registrar y dejar constancia del cumplimiento de las condiciones para la exoneración que haga el empleador junto con los anexos que sustentan tal manifestación.
PARÁGRAFO. Las Cajas de Compensación Familiar deberán informar a los empleadores afiliados sobre la existencia del beneficio y la forma de acceder al mismo al momento de efectuar los trámites de afiliación de nuevos trabajadores que tengan entre 18 y 28 años de edad.
Artículo 2.2.6.9.4. Categoría tarifaria. La categoría tarifaria para acceder a los servicios sociales de las Cajas de Compensación Familiar será establecida con base en el nivel salarial que devenguen los jóvenes trabajadores, conforme a la normatividad vigente aplicable al Sistema de Subsidio Familiar.
Artículo 2.2.6.9.5. Financiación de los beneficios del Sistema de Subsidio Familiar otorgados al joven trabajador dependiente por el cual el empleador no hace su aporte. Las Cajas de Compensación Familiar financiarán los beneficios del Sistema de Subsidio Familiar a que refiere el parágrafo 3º del artículo 7° de la Ley 1780 de 2016, con cargo a los recursos destinados a cada una de las cuentas de los programas o subsidios definidos por las correspondientes normas vigentes del Sistema de Subsidio Familiar.
Artículo 2.2.6.9.6. Adecuación de los formularios y sistemas de información. Las Cajas de Compensación Familiar harán los ajustes necesarios para identificar, registrar y validar este nuevo tipo de trabajador dependiente afiliado, según lo dispuesto en los artículos 2.2.6.9.2. y 2.2.6.9.3. del presente Decreto.
En igual sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social realizará los ajustes a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA-, para que por este nuevo trabajador dependiente se puedan realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Sistema General de Pensiones, Sistema General de Riesgos Laborales y parafiscales, con excepción del Sistema de Subsidio Familiar.
La Superintendencia de Subsidio Familiar realizará las modificaciones necesarias en los sistemas de información, así como la adaptación de los controles, medidas internas y operativas que sean necesarias para lograr la aplicación efectiva del artículo 7° de la Ley 1780 de 2016.
Artículo 2.2.6.9.7. Pérdida de los beneficios. Quienes suministren información falsa con el propósito de obtener la exoneración prevista en el artículo 7° de la Ley 1780 de 2016, una vez sea probada dicha situación, perderán de manera inmediata el beneficio y deberán pagar el valor de las exenciones a las que hayan accedido con los respectivos intereses moratorios, sin perjuicio de las acciones judiciales a que haya lugar.
La restitución del valor de la (sic) exenciones a las que accedió el empleador sin tener el derecho, serán pagadas por este a la respectiva Caja de Compensación Familiar a la que se encuentre afiliado a través de la PILA haciendo las correcciones a que haya lugar en un término no superior a treinta (30) días hábiles.
PARÁGRAFO 1. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en observancia de sus funciones, velará por el cumplimiento de lo previsto en este artículo.
PARÁGRAFO 2. Las Cajas de Compensación Familiar podrán hacer seguimiento a los cambios en los aportes de los empleadores con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos para acceder al beneficio contemplado en el artículo 7° de la Ley 1780 de 2016 y deberán reportar los hallazgos encontrados a las autoridades competentes.
Artículo 2.2.6.9.8. Exclusión de la aplicación de los beneficios. No podrán acceder a los beneficios de que trata el artículo 7° de la Ley 1780 de 2016, las personas naturales o jurídicas que creen nuevos empleos en las siguientes condiciones:
PARÁGRAFO: Para el caso de la integración empresarial de consorcios y/o uniones temporales, no se aplicará el numeral 3º del presente artículo.
Artículo 2.2.6.9.9. Supervisión y control. El Ministerio del Trabajo, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, adelantará las actuaciones administrativas que corresponda, por el incumplimiento de las prescripciones contenidas en el presente capítulo, de conformidad con las normas aplicables en la materia.
Artículo 2. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, adiciona el Capítulo 9 al Título 6 de la de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, y concede un término máximo de seis (6) meses contados a partir de su entrada en vigencia para que las Cajas de Compensación Familiar, la Superintendencia de Subsidio Familiar y el Ministerio de Salud y Protección Social, hagan los ajustes necesarios para su aplicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D. C.
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL,
JUAN PABLO URIBE RESTREPO
LA MINISTRA DEL TRABAJO,
ALICIA VICTORIA ARANGO OLMOS
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221- 001500
Bogotá, D.C.
Señor
WILLIAM REYES CUENCA
Calle 165 No 55 A – 83 Torre 12 Apartamento 204
williamreyescu@yahoo.com
Bogotá D.C.
Ref: Radicado 100032016 del 06/06/2018
Cordial saludo, señor Reyes:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En atención a la consulta, en la que solicita se informe:
“3.1. Para los operadores de juegos de suerte y azar, ¿cómo se interpreta lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 771-5 del E.T., sobre “… la gradualidad prevista en el parágrafo anterior …”? Teniendo en cuenta que el parágrafo anterior, o sea, el parágrafo No. 2, no determina ninguna gradualidad, ya que hace referencia es a los pagos que superen los cien (100) UVT.”
Parágrafo 3 artículo 771-5 del Estatuto Tributario señala:
“ART. 771-5. Medios de pago para efectos de la aceptación de costos, deducciones, pasivos e impuestos descontables. Para efectos de su reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos que efectúen los contribuyentes o responsables deberán realizarse mediante alguno de los siguientes medios de pago: depósitos en cuentas bancarias, giros o transferencias bancarias, cheques girados al primer beneficiario*, tarjetas de crédito, tarjetas débito u otro tipo de tarjetas o bonos que sirvan como medios de pago en la forma y condiciones que autorice el Gobierno Nacional.
Lo dispuesto en el presente artículo no impide el reconocimiento fiscal de los pagos en especie ni la utilización de los demás modos de extinción de las obligaciones distintos al pago, previstos en el artículo 1625 del Código Civil y demás normas concordantes.
Así mismo, lo dispuesto en el presente artículo solo tiene efectos fiscales y se entiende sin perjuicio de la validez del efectivo como medio de pago legítimo y con poder liberatorio ilimitado, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 31 de 1992.
PAR. 1º- Modificado. L. 1819/2016, art. 307. Podrán tener reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, los pagos en efectivo que efectúen los contribuyentes o responsables, independientemente del número de pagos que se realicen durante el año, así:
PAR. 2º- Modificado. L. 1819/2016, art. 307. En todo caso, los pagos individuales realizados por personas jurídicas y las personas naturales que perciban rentas no laborales de acuerdo a lo dispuesto en este estatuto, que superen las cien (100) UVT deberán canalizarse a través de los medios financieros, so pena de su desconocimiento fiscal como costo, deducción, pasivo o impuesto descontable en la cédula correspondiente a las rentas no laborales. subrayado fuera de texto
PAR. 3º- Adicionado. L. 1819/2016, art. 307. Tratándose de los pagos en efectivo que efectúen operadores de juegos de suerte y azar, la gradualidad prevista en el parágrafo anterior se aplicará de la siguiente manera: subrayado fuera de texto
Para efectos de este parágrafo no se consideran comprendidos los pagos hasta por mil ochocientas (1.800) UVT que realicen los operadores de juegos de suerte y azar, siempre y cuando realicen la retención en la fuente correspondiente.
El presente tratamiento no será aplicable a los operadores de juegos de suerte y azar que cumplan con las normas de lavado de activos establecidas por las autoridades competentes en aquellos casos en que las entidades financieras por motivos debidamente justificados nieguen el acceso a los productos financieros para la canalización de los pagos de que trata este artículo. En este caso el contribuyente deberá aportar las pruebas correspondientes que acrediten tal hecho, incluyendo las comunicaciones de todas las entidades financieras que sustenten la negativa para abrir los productos financieros. Dichas entidades estarán obligadas a expedir la mencionada comunicación cuando nieguen el acceso a los productos anteriormente mencionados.
PAR. 4º- Adicionado. L. 1819/2016, art. 307. Los bancos y demás entidades financieras de naturaleza pública deberán abrir y mantener cuentas en sus entidades y otorgar los productos financieros transaccionales, usuales a los operadores de juegos de suerte y azar autorizados por Coljuegos y demás autoridades nacionales o territoriales competentes, mediante concesión, licencia o cualquier otro tipo de acto administrativo y a los operadores de giros postales, siempre y cuando cumplan con las normas sobre lavado de activos establecidas por las autoridades nacionales.
PAR. TRANS.- Modificado. L. 1819/2016, art. 307. El 100% de los pagos en efectivo que realicen los contribuyentes durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017 tendrán reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos, o impuestos descontables en la declaración de renta correspondiente a dicho período gravable, siempre y cuando cumplan con los demás requisitos establecidos en las normas vigentes.”
Para efectos de la gradualidad a que se refiere el presente artículo en el parágrafo 3, al señalar que la “gradualidad prevista en el parágrafo anterior”, hace referencia es a la gradualidad contenida en el parágrafo 1; esto, teniendo en cuenta que en el parágrafo 2 no existe ninguna gradualidad.
“3.2. Sobre la gradualidad, el numeral 1 del parágrafo 3 del artículo 771-5 indica que “En el año 2018, el setenta y cuatro por ciento (74%) de los costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables totales.
¿Se interpreta que se reconoce como pagos en efectivo, para el año 2018, hasta el 74% de los costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables totales?”
La gradualidad señalada en el numeral 1 del parágrafo 3 del artículo 771-5 del Estatuto Tributario, se refiere a si los pagos en efectivo corresponden a un valor igual o inferior al 74% de todos los pagos por concepto de costos, deducciones, pasivos o impuestos descontables, serán deducibles; sin embargo, lo que exceda de ese 74%, no será deducible; es decir que dichos pagos en efectivo solo serán deducibles hasta un 74%. Lo anterior, aplicable para el año gravable 2018.
“3.3. El parágrafo transitorio del artículo 771-5 del E.T., determina que “el 100% de los pagos en efectivo que realicen los contribuyentes durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017 tendrán reconocimiento fiscal como costos, deducciones, pasivos, o impuestos descontables en la declaración de renta correspondiente a dicho período gravable, siempre y cuando cumplan con los demás requisitos establecidos en las normas vigentes”.
¿Significa lo anterior, que lo dispuesto en el artículo 771-5 del Estatuto Tributario, solamente aplica para las declaraciones de renta y no sobre declaraciones de impuesto sobre las ventas en los años en mención y posteriores?”
Cuando el artículo 771-5 del Estatuto Tributario, menciona la expresión “impuestos descontables” hace referencia a todos los impuestos que puedan ser descontados incluido el impuesto sobre las ventas.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” -“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221- 000945
Señor
DAVID ENRIQUE RAMÍREZ MELÉNDEZ
davermel@hotmail.com
Ref: Radicado 100011630 del 18/04/2018
| Tema | Retención en la fuente | ||
| Descriptores | Agentes de Retención | ||
| Fuentes formales | Arts. 370, 371 y 372 del E.T. Art. 29 Dcr. 3050 de 1997 |
Cordial saludo, Sr. Ramírez.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Solicita sea absuelto el siguiente interrogante:
“… con el ánimo de zanjar la polémica que se ha presentado en relación con las retenciones que se vienen aplicando en los pagos realizados por concepto de convenios celebrados por esta empresa pública con entidades territoriales locales, regionales y nacionales, (…)
SOLICITAMOS:
Su pronunciamiento para saber cuál es la base que debe tomar la FIDUCIA SERVITRUS GNB SUDAMERIS”.
En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades del orden nacional o territorial, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.
Ahora bien, sobre la inquietud planteada por el consultante esta Subdirección en Oficio 010121 del 29 de abril de 2016, al pronunciarse en relación con los encargos fiduciarios y las obligaciones tributarias derivadas del mismo, indicó:
“… en términos generales es el fiduciario el llamado a cumplir con las obligaciones tributarias que puedan derivarse del cumplimiento del encargo fiduciario, pues, el conjunto de bienes que integran el patrimonio no es una persona jurídica, pero sí pertenece a una persona natural o jurídica que fue quien transfirió los bienes especificados al fiduciario, quien a su vez se obligó a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad acordada.
En el (sic) cuanto a encargos fiduciarios de entidades públicas en forma más particular en el Oficio 018844 del 26 de junio de 2015 se explicó que los encargos fiduciarios de entidades estatales, se remiten a lo previsto en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 de la Ley 1328 de 2009 y en el artículo 31 del Decreto 1510 de 2013, que establecen:
“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. –Principio de economía-“
Por lo anterior, no queda duda que para efectos tributarios es el fiduciario quien debe hacer la retención en su calidad de agente de retención y mandatario cuando se trate de la ocurrencia de los hechos generadores de la retención, y es quien debe cumplir las obligaciones de agente de retención tal como claramente se expresa en los diferentes oficios que se enviaron y de los cuales se transcriben nuevamente los apartes que contienen la doctrina.
(…)
De acuerdo con lo explicado con anterioridad es responsabilidad de quien practique la retención y/o actúe como retenedor realizar el giro o traslado de los recursos al sujeto activo de la contribución.
Lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 3050 de 1997 para la retención en la fuente en el mandato y que fue explicado en el Oficio 018844 de 26 de junio de 2015, el cual le fue remitido y es de su conocimiento.
Los apartes pertinentes del oficio citado explican:
“Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. –Principio de economía-
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública solo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados.
(…)
La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley”
Entonces la Ley de contratación permite la realización de los encargos fiduciarios a las entidades públicas que se asimilan al mandato dado que no implica la transferencia de bienes; por ello la actividad o labor contratada se concreta a la mera administración de los recursos, constituyendo un claro contrato de mandato, con las implicaciones que en materia tributaria este conlleva. (Numeral 20 art. 25 Ley 80/93)
Sobre el punto anterior, a través del Oficio 071401 de noviembre 7 de 2013 se precisó:
“(…) teniendo en cuenta que el encargo fiduciario no comporta la existencia de un patrimonio autónomo, constituyendo, como anteriormente se indicó, un mandato, es evidente que al fiduciario en su calidad de mandatario solamente le compete atender lo dispuesto por el fideicomitente quien por expreso mandato legal no puede delegar, entre otros aspectos, la facultad de contratación como la realización del gasto; luego en razón del tipo de contrato como el fin perseguido, el encargo fiduciario solamente actúa en nombre y representación del fideicomitente y por lo mismo se encuentra administrando recursos …/”
…
El análisis anterior permite ilustrar que tales recursos sean administrados bajo la figura de Patrimonio Autónomo establecido legalmente o bien mediante encargos fiduciarios, son solo una cuenta a través de la cual se administran por parte de una Sociedad Fiduciaria unos recursos dinerarios con una finalidad específica, constituyéndose entonces en una masa de bienes sin personería jurídica, administrados por dicha Entidad fiduciaria, quien en cumplimiento del mandato deberá adelantar todas las gestiones necesarias, incluyendo si es del caso la suscripción de contratos. (negritas fuera de texto). Así lo ha reconocido también la jurisprudencia; por vía de ilustración tenemos que la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente 1909, consideró en síntesis que: “El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica y por ello, en los términos del artículo 44 de C. de P. Civil, no tiene capacidad para ser parte en un proceso. El fiduciario, lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos. Los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, de ahí que obre la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, según lo que se desprende de los artículos 1226 a 1233 del Código de Comercio. (…)”
De suerte que para el caso de los contratos de obra pública previstos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1992, así los suscriba en cumplimiento del mandato la Sociedad Fiduciaria, lo hará a nombre de la entidad pública a quien se le ha asignado por Ley, la administración del respectivo Fondo-Cuenta.
.…
En tal sentido, se puede afirmar para el caso en estudio, que el contratante no será a título propio la entidad fiduciaria, pues solo es la mandataria que realiza las funciones propias de la administración de patrimonio autónomo, o del encargo fiduciario a ella confiado, ni tampoco puede afirmarse que el contratante será el patrimonio autónomo o el encargo fiduciario, toda vez que no constituye una persona jurídica susceptible de obligarse directamente, sino que lo será la entidad a quien dicho Fondo ha sido asignado, así por ej el artículo 26 del Decreto 2170 de 2004 señala que el Fondo cuenta especial sin personería jurídica, denominado FONDO NACIONAL DE SEGURIDAD Y CONVIVENCIA CIUDADANA, será administrado por el Ministerio del Interior, por lo cual se entiende que este Ministerio será la entidad pública contratante y en tal contexto se causará la contribución especial por contratos de obra pública en los términos de la Ley 1106 del 2006. Vale la pena señalar que sobre este tópico ya se había pronunciado esta Oficina:
“… Por tanto, estamos frente a un encargo fiduciario, constituyéndose –como lo señaló la doctrina citada- en una modalidad del genérico mandato, en el cual, al fiduciario en su calidad de mandatario, corresponde cumplir lo dispuesto por el fideicomitente y por expreso mandato legal no puede delegar ni la facultad de contratación como tampoco la de la realización del gasto; luego en razón del tipo de contrato y su objeto, en el encargo fiduciario solamente se actúa en nombre y representación del fideicomitente en cuanto a la administración de los recursos.
Ahora bien, sobre el tema de las responsabilidades tributarias acerca de la retención en la fuente en los contratos de mandato, incluidos los de administración delegada, es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones y en consecuencia debe practicar, al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta y las ventas que se causen conforme a con las normas vigentes, teniendo en cuenta para tales efectos la calidad del mandante. (Negritas fuera de texto)
En efecto, así lo dispone el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 que reglamenta la facultad que la Ley 223 de 1995 le otorgó al Gobierno Nacional de designar como agentes de retención a quienes efectúan el pago a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención. Veamos:
“Artículo 29. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN MANDATO. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.” (Se resalta y subraya).
(…)
Se reitera que el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997 designa como agentes de retención a quienes efectúan el pago a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención:
“Artículo 29. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN MANDATO. En los contratos de mandato, incluida la administración delegada el mandatario practicará al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta, ventas, y timbre establecidas en las normas vigentes, teniendo en cuenta para el efecto la calidad del mandante. Así mismo, cumplirá todas las obligaciones inherentes al agente retenedor.” (Se resalta y subraya).
5.- ¿Cuál es la responsabilidad de la Fiduciaria de Derecho Privado en esta contribución?
Este interrogante no tiene una única respuesta, pues depende de las condiciones y obligaciones establecidas en cada encargo fiduciario en particular. No obstante, en el contexto de lo ya explicado se puede afirmar que las personas jurídicas que actúan en representación o a favor de terceros se asimilan a los mandatarios para efectos tributarios y, por tanto, su responsabilidad corresponde con las operaciones que realicen, y los deberes y obligaciones de acuerdo con las calidades del mandante.
En el oficio ya citado se destaca lo pertinente así:
Ahora bien, sobre el tema de las responsabilidades tributarias acerca de la retención en la fuente en los contratos de mandato, incluidos los de administración delegada, es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones y en consecuencia debe practicar, al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta y las ventas que se causen conforme a con las normas vigentes, teniendo en cuenta para tales efectos la calidad del mandante.” (negrilla fuera de texto).
Así las cosas, la doctrina vigente en materia de las responsabilidades tributarias acerca de la retención en la fuente en los contratos de mandato, incluidos los de administración delegada, es clara en señalar que, es el mandatario quien debe cumplir con las obligaciones y en consecuencia practicar, al momento del pago o abono en cuenta, todas las retenciones del impuesto sobre la renta y ventas que se causen conforme a las normas vigentes, teniendo en cuenta para tales efectos la calidad de mandante.
Lo anterior, teniendo como fundamento lo consagrado en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997, así como lo dispuesto en los artículos 370, 371 y 372 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, la base para efectos de la retención en la fuente a título del impuesto a la renta y complementarios, por el pago o abono en cuenta que se realice a la empresa que ostenta el contrato de administración delegada, será sobre el valor correspondiente a la comisión o remuneración que hayan acordado las partes en la respectiva cláusula del contrato, en caso de que así lo hubieren estipulado. Sin perjuicio a que si esta presta otro tipo de servicios o venta de bienes directamente, le sean aplicables las tarifas y conceptos de retención en la fuente vigentes.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina
Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00079-01(22386)
Actor: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderada judicial, por la parte demandada contra la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso lo siguiente:
«1. DECLARAR infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la Compañía Mundial de Seguros S.A.
1.1. Resolución sanción No. 052412011000544 del 2 de agosto de 2011, por medio de la cual la DIAN impuso a la sociedad Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A. una sanción por devolución improcedente en la suma de $80.781.000.
1.2. Resolución No. 052362012000008 del 24 de julio de 2012 que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución anterior.
(…)»
ANTECEDENTES
El 20 de marzo de 2009, la sociedad Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A. presentó ante la Dian solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor por la suma de $159.907.000, liquidado en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de 2008, para lo cual allegó póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. C-100004958, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., con vigencia del 19 de marzo de 2009 al 19 de abril de 2011.
El 30 de marzo de 2009, la G.I.T. de Devoluciones de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali mediante Resolución No. 610 procedió a compensar $38.322.000 y devolver $121.585.000.
El 11 de febrero de 2011, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, previo emplazamiento para corregir y requerimiento especial, expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 052412011000016, mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios de 2008, determinando un saldo a favor de $79.126.000.
Contra el anterior acto la Compañía Mundial de Seguros S.A., interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, mediante la Resolución No. 052362012000001 de 31 de enero de 2012, confirmando la liquidación oficial.
El 17 de mayo de 2011, la División de Gestión de Fiscalización profirió el Pliego de Cargos No. 052382011000170, en el que propuso la imposición de la sanción por devolución improcedente prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, el reintegro de $80.781.000, más los intereses moratorios, aumentados en un 50%. Por escrito radicado el 2 de junio de 2011, la sociedad Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A. dio respuesta al pliego de cargos.
La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali profirió la Resolución Sanción No. 052412011000544 de 2 de agosto de 2011, por medio de la cual impuso a la sociedad Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A. sanción por devolución improcedente, en la forma propuesta en el pliego de cargos y ordenó hacer efectiva la Póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. C-100004958 expedida por la Compañía Mundial de Seguros.
La sociedad Restrepo & Londoño Asesores Tributarios y Jurídicos S.A. y la Compañía Mundial de Seguros S.A. interpusieron recursos de reconsideración contra la resolución sanción, que fueron decididos por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, a través de la Resolución No. 052362012000008 de 24 de julio de 2012, confirmando la resolución sanción.
DEMANDA
La COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S. A., mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones:
«3.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Sanción por Improcedencia en la Devolución No. 052412011000544 del 2 de agosto de 2011, practicada a cargo de RESTREPO & LONDOÑO ASESORES TRIBUTARIOS Y JURÍDICOS S.A., por concepto del Impuesto sobre la Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2008, proferida por la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, en el aparte siguiente que afecta a la Compañía Mundial de Seguros S.A., y de la Resolución de Fallo No. 052362012000008 del 24 de julio de 2012 dictada por la Dirección de Gestión Jurídica de la misma Dirección, de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, mediante la cual se decidió el recurso gubernativo interpuesto en contra de la anterior Resolución, confirmándola.
La nulidad demandada debe recaer solamente sobre aquellos apartes del acto administrativo en los cuales se pretende la vinculación de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. como “solidaria responsable” y se ordena la efectividad de la póliza de garantía otorgada al contribuyente garantizado, y, en concreto del párrafo final de la página 4ª, del ANEXO, que dispone lo siguiente:
“Por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo, se ordena la efectividad de la Póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. C-100004958 expedida por la Compañía Mundial de Seguros, NIT 860.037.013-6, constituida por la sociedad RESTREPO & LONDOÑO ASESORES TRIBUTARIOS Y JURÍDICOS S.A. NIT 805.012.419-4, la cual garantizó entre otras, la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor de la Declaración de renta y Complementarios correspondiente al año gravable de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto reglamentario 1000 de 1997, efectividad que se hace por el valor asegurado de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL PESOS MCTE (159.907.000).”
3.2. Igualmente, se declare nula la Resolución NO. 052362012000008 del 24 de julio de 2012 dictada por la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se decidió el recurso gubernativo en contra de la anterior Resolución confirmándola, con base en las razones de derecho que sustentan esta demanda.
Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad demandante, ordenando a la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, abstenerse de exigir a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. el reintegro de la suma presuntamente devuelta y/o compensada al contribuyente garantizado por valor de ochenta millones setecientos ochenta y un mil pesos m/cte. ($80.781.000) con intereses aumentados un cincuenta por ciento (50%) como sanción determinada a cargo de la firma garantizada, por concepto del impuesto sobre la Renta y complementarios correspondiente al año gravable 2008, y mucho menos, el valor asegurado de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL PESOS MCTE ($159.907.000) pues todo él no fue declarado improcedente.
3.3. Solicito que se condene en costas a la parte demandada, en el evento de que las anteriores pretensiones sean favorables a mi poderdante».
La actora invocó como disposiciones violadas, las siguientes:
El concepto de la violación se resume así:
Indicó que a la Compañía Mundial de Seguros S.A. se le desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y defensa por no notificarle el requerimiento especial, omitir tramitar y decidir el recurso de reconsideración, no dar traslado del pliego de cargos, pues la entidad optó por notificarle la resolución sanción, acto en el cual se configuran las consecuencias derivadas del acto liquidatorio en la contribuyente, que no suple el trámite previo, con el fin de «asegurar a la garante su derecho de defensa mediante el trámite y decisión de la acción gubernativa».
Reiteró que a la compañía no se le notificó el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión practicada a la sociedad garantizada, acto que según el inciso segundo del artículo 860 del E.T. debió notificarse a la firma garante, igualmente, el recurso de reconsideración interpuesto por la aseguradora contra la liquidación oficial tampoco fue tramitado y decidido, lo cual constituye una inobservancia del debido proceso e incide en la validez de la resolución sanción.
Recordó que la Corte Constitucional ha señalado que la vinculación del deudor solidario debe hacerse bajo las mismas condiciones del deudor principal, desde el acto liquidatorio, por lo que se transgredió el derecho de defensa y el debido proceso a la actora.
Agregó que de acuerdo con lo previsto en los incisos 1 y 2 del artículo 860 del E.T., la garantía otorgada solamente puede cubrir el monto objeto de devolución y el garante únicamente puede ser responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, disposición transgredida porque en el acto demandado no se decidió la petición de la aseguradora, para que se precisara el valor por el cual se le responsabilizaba.
Propuso la excepción de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 860 ibídem, en cuanto «impone a la garante de devoluciones de impuestos cargas no comprendidas dentro de la garantía», como cambiarla de garante a codeudora, así como de responsabilizarla por la sanción de improcedencia de la devolución y los intereses de mora incrementados en un 50%.
Concretó la vulneración de las invocadas disposiciones en que la DIAN no notificó a la Compañía Mundial de Seguros S.A., ni en forma personal, ni por correo, el pliego de cargos, además, se negó a tramitar debidamente el recurso de reconsideración interpuesto por la garante y, no decidió en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración sobre el límite de la cuantía de la responsabilidad, toda vez que la garantía solo comprende el monto objeto de devolución y la sanción por improcedencia de la devolución.
Expuso que el acto que origina la resolución sanción es la liquidación oficial de revisión y que para su validez se deben garantizar las formalidades procesales, no solamente con respecto al contribuyente sino también al garante y, en el presente caso, el requerimiento especial oficial no le fue notificado y, por ello, no pudo dar respuesta, razón por la cual no puede servir de fundamento fáctico válido con respecto a la aseguradora para la resolución sanción.
Agregó que tampoco se cumplió el traslado del pliego de cargos, por lo cual no se observó el procedimiento sancionatorio y el debido proceso.
OPOSICIÓN
La demandada, a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:
Propuso la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por activa, pues la compañía aseguradora no está llamada a demandar los actos proferidos en contra de Restrepo & Londoño, por no ser el afectado directo y, el hecho de servir de garante en el proceso de devolución, conlleva «el riesgo de responder en un momento dado».
Indicó que el requerimiento especial no se notificó a la Compañía de Seguros en razón a que tal notificación es obligatoria para el contribuyente responsable del tributo, e igual ocurre con el pliego de cargos.
Anotó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se tuvieron en cuenta los argumentos de la Compañía Mundial de Seguros, y en la parte final del acto se indicó que frente a las inconformidades de la aseguradora «en calidad de “responsable solidario” este Despacho estima que guardan relación con las inconformidades discutidas por la sociedad contribuyente investigada, por tanto debe remitirse a las consideraciones antes expuestas», con lo cual fueron atendidas las argumentaciones de la compañía, siendo cuestión distinta que no se compartan.
Expuso que no se violó el debido proceso de la demandante, ya que el titular de los derechos y sobre quien recaen los actos administrativos es la sociedad Restrepo y Londoño, mientras que la Compañía Mundial de Seguros S.A. ostenta la calidad de garante y, por ende, responsable solidario.
AUDIENCIA INICIAL
El 8 de agosto de 2013 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y la excepción propuesta se resolverá en la sentencia, no se solicitaron medidas cautelares, por lo que se decretaron las pruebas pertinentes. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 24 de noviembre de 2015 declaró infundada la excepción propuesta por la parte demandada, anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la DIAN debe abstenerse de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales No. C-100004958 con vigencia del 19 de marzo de 2009 al 19 de abril de 2011, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A., y condenó en costas a la DIAN, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Respecto a la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por activa de la Compañía Mundial de Seguros S.A., expresó que frente a los actos que imponen sanción por devolución improcedente en los que se acompaña garantía de cumplimiento a favor de la Nación, es aceptable que la aseguradora ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que es ella quien expide la póliza y garantiza el eventual reintegro al fisco de las sumas cuya devolución no sea procedente, subrogándose en las facultades del contribuyente, máxime que en el caso la aseguradora intervino en el trámite administrativo.
Con apoyo en jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que, pese a que el procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación oficial del impuesto, la imposición de la sanción depende de la liquidación efectuada por la Administración.
Puntualizó que como las resoluciones sancionatoria y confirmatoria fueron expedidas como consecuencia de la liquidación oficial de revisión proferida en contra de la sociedad contribuyente, que fue anulada por la jurisdicción, resulta claro que los actos demandados «adolecen de nulidad, por haber desaparecido el fundamento jurídico de su creación».
Finalmente condenó a la parte vencida en el proceso al pago de costas en esa instancia, «las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso» y, fijó como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones.
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada formuló recurso de apelación, el cual sustentó con fundamento en los siguientes argumentos:
Cuestionó la condena en costas y las agencias en derecho impuestas, por cuanto el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al referirse a la condena en costas, hace una salvedad en los procesos que se ventile un interés público.
Resaltó que el Estado, por medio de sus órganos, en particular la DIAN, tiene como objetivo prevenir y controlar conductas que lesionan o pongan en peligro el interés general, que en este caso se manifiesta en la tributación, que es de interés público y, por lo mismo, no debe ser condenada en costas por exclusión expresa de la norma. Además, la Administración actuó ajustada al debido proceso.
Alegó que no procede la condena en costas de manera objetiva porque implicaría violar el espíritu de justicia, en la medida que los actos administrativos se expidieron en cumplimiento de la función administrativa de fiscalización, liquidación y discusión, en búsqueda de la determinación correcta de los impuestos, por lo que no hay fundamento para su imposición, al actuar en cumplimiento de la ley.
Agregó que para que proceda la condena en costas debe demostrarse que en la actuación procesal se incurrió en conductas dilatorias o temerarias y, en este caso, no se presentaron esas conductas.
Concluyó que de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y, en la medida de su comprobación, circunstancias que no están probadas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante no presentó alegatos de conclusión.
La demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si es procedente la condena en costas impuesta por el a quo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
La condena en costas. Reiteración jurisprudencial
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el recurso de apelación alega que no es procedente la condena en costas y agencias en derecho impuesta por el a quo, por cuanto en el proceso se ventila un interés público, los actos demandados se expidieron en cumplimiento de la ley, además de no estar demostrado que en la actuación procesal se incurrió en conductas dilatorias o temerarias y, porque no están probadas.
Conforme con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 361 del Código General del Proceso, las sentencias proferidas en los procesos contencioso administrativos deben disponer sobre la condena en costas (integrada por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho), salvo en los «procesos en que se ventile un interés público».
Respecto al alcance de la expresión «procesos en que se ventile un interés público», en la sentencia que se reitera, la Sala precisó que está referida a que «no hay lugar a condena en costas en las acciones públicas» y que, a diferencia de lo interpretado por la DIAN, se debe tener presente que esta disposición no pretendió hacer distinción entre las partes intervinientes en el proceso y volver al criterio previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo (prohibición de condena en costas al Estado), antes de la modificación introducida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 (condena en costas a las partes, sin distinción alguna, con un criterio subjetivo).
En la mencionada providencia, frente a la exención de condena en agencias en derecho, la Sala precisó:
«Es oportuno recordar que la Corte Constitucional, al estudiar el tema de la exención de condena en agencias en derecho a favor de la Nación y las entidades territoriales previstas en el artículo 1, numeral 198 del Decreto 2282 de 1989, se refirió a las prerrogativas públicas en la Constitución Política en los siguientes términos:
[…] la legitimidad de un privilegio público depende de que este pueda ser adscrito al cumplimiento o la satisfacción de alguna de las finalidades que la Carta Política le ha confiado al Estado. Adicionalmente, la específica configuración – usualmente legal – que adopte la prerrogativa pública de que se trate debe adecuarse a los postulados del principio constitucional de proporcionalidad (C.P., artículo 5°), según el cual esta deba ser útil y necesaria respecto de la finalidad que persigue y no comprometa bienes constitucionales más importantes que los que busca promocionar o proteger.
Y al realizar el estudio del juicio de proporcionalidad de la exención de condena en agencias en derecho, la Corte expuso lo siguiente:
[…]
Más arriba en esta sentencia se estudió que a la exención de condena en costas a favor de ciertas entidades públicas le ha sido atribuida la finalidad de conceder un privilegio a esos entes estatales por el hecho de serlo, es decir, en razón de su «peculiar personalidad», de su «personalidad pública» o por la garantía del “interés general” que, a los mismos, corresponde cumplir. Aparte de estas finalidades, no ha sido avanzado un fin alternativo directamente comprometido con el cumplimiento de alguno de los objetivos específicos que la Constitución adscribe al Estado. […] En principio parecería que nada, distinto al hecho de que la parte vencida es el propio Estado, sirve para explicar la excepción estudiada.
En opinión de la Corte, según lo visto en párrafos anteriores, estas finalidades son contrarias al esquema axiológico que encuadra el ejercicio del poder público establecido en la Carta Política (v. supra) y, por tanto, carecen de toda legitimidad.
[…]
[…] No obstante, como fue expuesto en una parte anterior de esta providencia, no basta con que una norma que establece una diferencia de trato persiga una finalidad legítima para que, por ese solo hecho, se justifique la afectación del principio de igualdad. Adicionalmente se requiere que la norma sea verdaderamente útil, necesaria y proporcionada respecto de la respectiva finalidad.
La medida en cuestión es útil para salvaguardar los recursos fiscales pues evita que las entidades públicas deban pagar las expensas en derecho de la parte que las venció en un proceso judicial. No obstante, en cuanto se refiere al estudio de su necesariedad, constata la Corte que existen otro tipo de medidas, menos costosas en términos del principio de igualdad y más acordes con las normas constitucionales, para alcanzar similares objetivos. Así, por ejemplo, puede acudirse a la ya mencionada figura del llamamiento en garantía, de manera tal que el servidor público causante del daño que originó la condena judicial, le reintegre al Estado, al menos una parte de lo que este debió pagar.
Pero incluso si llegare a sostenerse que la medida es necesaria para proteger los recursos públicos, lo cierto es que es absolutamente desproporcionada. Como fue estudiado con anterioridad, la disposición parcialmente cuestionada consagra un tratamiento desigual para las partes procesales y crea un desequilibrio notorio en la distribución de las cargas públicas sin que lo anterior pueda justificarse en la protección de los recursos fiscales. Es cierto que el patrimonio público debe protegerse contra gastos inocuos, innecesarios o inútiles, pero ninguno de estos adjetivos puede predicarse del pago de las expensas que una persona tuvo que asumir por causa de una acción u omisión ilegítima de la propia administración. En estas circunstancias, el pago de las agencias en derecho está destinado a restablecer la equidad perdida por causa del Estado y no constituye una dádiva o un privilegio a favor de quien tuvo que acudir a un proceso para defender sus derechos o intereses. (Destacado fuera de texto)
Si el legislador considera importante evitar ciertos gastos – como el pago de las agencias en derecho de la parte que ha vencido en un juicio contra las entidades públicas mencionadas -, no puede hacerlo obligando a quien ha resultado lesionado por culpa del Estado a asumir la correspondiente carga. Si ello se permitiera, se estaría aceptando que la sociedad entera se beneficie de una carga impuesta a una persona que, adicionalmente, ha sido víctima de una actuación u omisión ilegítima por parte del Estado. En suma, el sujeto que ha sufrido una lesión por causa de las autoridades públicas debe asumir integralmente una carga económica que de otra manera no hubiera tenido que soportar, a fin de beneficiar a la comunidad. Lo anterior vulnera abiertamente el principio de distribución equitativa de las cargas públicas y, en consecuencia, el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta.
[…]
Concluyó la Sala que no le asiste razón a la DIAN, al interpretar que por el solo hecho de estar implícito el interés público en la gestión de recaudo de los tributos, necesariamente se le debe exonerar de la condena en costas.
En ese contexto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no está exonerada de la condena en costas por el hecho de considerar que los asuntos tributarios son de interés público, pues «el pago de las agencias en derecho está destinado a restablecer la equidad perdida por causa del Estado y no constituye una dádiva o un privilegio a favor de quien tuvo que acudir a un proceso para defender sus derechos o intereses», como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia parcialmente transcrita por la Sala, que en esta oportunidad se reitera.
Conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso, las reglas para la determinación de la condena en costas, son las siguientes:
«1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
(…)
La Corte Constitucional se refirió a la condena en costas de que trata el Código General del Proceso, en los siguientes términos:
«5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra». (Subraya y destaca la Sala).
Acorde con el pronunciamiento transcrito, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija «prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley», como lo expresó la Sección en la sentencia que se reitera.
En el caso se presenta la circunstancia descrita en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que el Tribunal accedió a las pretensiones de la parte demandante, por lo que en principio la parte vencida (DIAN) tendría que ser condenada a pagar las costas.
Sin embargo, la Sala ha precisado que esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, conforme con la cual «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».
En esas condiciones se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la entidad demandada.
Por lo expuesto, la Sala revocará el numeral cuarto de la sentencia apelada y, en su lugar, negará la condena en costas. En lo demás, se confirmará.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. – REVÓCASE el numeral cuarto de la sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar, se dispone:
SEGUNDO. – En lo demás, confírmase la sentencia apelada.
TERCERO. – Acéptase la renuncia presentada por la doctora Clara Patricia Quintero Garay, como apoderada de la DIAN (folio 306 del c.p.), y reconócese personería para actuar al doctor Herman Antonio González Castro, en representación de la entidad demandada, de conformidad con el poder que obra en el folio 312 del c.p.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
MILTON CHAVES GARCÍA
Presidente de la Sección
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ
JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ