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CONSEJO DE ESTADO //Sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de delineación urbana

Puede ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana el fideicomitente. Esta conclusión parte de una premisa fundamental, y es que si se les permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento.


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

 

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación: 25000-23-37-000-2012-00359-01 (20692)

Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO BÁVARO PARQUE CENTRAL BAVARIA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

Temas: Sanción por no presentar las declaraciones del impuesto de delineación urbana.

 

SENTENCIA DE REEMPLAZO

 

 

Procede la Sala a dictar la sentencia de reemplaz, acatando lo ordenado por la Sección Quinta de la corporación en el fallo de tutela dictado dentro del trámite constitucional de amparo radicado con el Nº 11001-03-15-000-2017-02400-00, en el que se ordenó se verifique si la demanda se presentó o no en tiempo y en caso afirmativo pronunciarse sobre el fondo del asunto.

 

En consecuencia, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 25 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

 

“PRIMERO. ANÚLANSE las resoluciones 1826 DDI-174790 de 14 de diciembre de 2011 y DDI-023139 de 30 de mayo de 2012, proferidas por la oficina de liquidación de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo y la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico-tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá D.C., mediante las cuales impuso sanción a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, NIT 830.053.812, por no presentar las declaraciones del impuesto de delineación urbana, correspondientes a la modificación de la licencia de construcción 6-4-0701 expedida el 25 de enero de 2007, en la modalidad de ampliación, modificación y a la modificación de la licencia de construcción 06-4-0701, expedida el 14 de noviembre de 2007, en la modalidad de ampliación, aprobación planos alinderamiento y cuadro áreas PH, en el predio urbano localizado en la AC 32 13 83.

 

SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE que la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, identificada con NIT 830.053.812, no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción impuesta en los actos que se anulan.

 

TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia”.

 

Antecedentes

 

– La sociedad Bavaria S.A., en calidad de propietaria del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50C-1561881, presentó solicitud de licencia de construcción el 8 de junio de 2006, ante la Curaduría Urbana 4 de Bogotá.

– Como requisito previo para la expedición de la licencia de construcción, la sociedad Bavaria S.A. en su calidad de propietaria del inmueble señalado en el numeral anterior, presentó el 8 de septiembre de 2006 declaración del impuesto de delineación urbana, mediante formulario 14007070007307, con un impuesto a cargo de $ 2.340.000.

– Como consecuencia de lo anterior, la Curaduría Urbana 4 de Bogotá expidió la licencia de construcción LC 06-4-0701 del 22 de septiembre de 2006, en la modalidad de obra nueva, en el predio urbano localizado en la AC 32 13 83 IN 1.

– El 29 de septiembre de 2006, el propietario presentó solicitud de modificación de la licencia de construcción 06-4-0701 del 22 de septiembre de 2006 ante la Curaduría Urbana 4 de Bogotá, bajo el radicado 06-4-1897.

– La sociedad Alianza Fiduciaria S.A. vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro – Parque Central Bavaria, adquirió el inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50C-1561881, y ubicado en la AC 32 13 83 de Bogotá, mediante escritura pública 4191 del 15 de diciembre de 2006, otorgada en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá D.C.

– El fideicomitente del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro – Parque Central Bavaria, administrado por la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., es el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria, conformado por las sociedades Arquitectura y Concreto S.A., la sociedad Ingeurbe S.A. y por la sociedad Promotora Senderos del Salitre S.A.

– Como requisito previo para la expedición de la modificación de la licencia de construcción, el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria en su calidad de fideicomitente y por tanto titular de la licencia de construcción, presentó el 10 de enero de 2007 la declaración del impuesto de delineación urbana, con un total a pagar de $ 493.678.000.

– Con fundamento en lo anterior, la Curaduría Urbana 4 de Bogotá, expidió la modificación a la licencia de construcción MLC 06-4-0701 del 25 de enero de 2007, en la modalidad de ampliación, modificación, en el predio urbano localizado en la AC 31 13 82.

– Posteriormente, el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria en su calidad de fideicomitente del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro – Parque Central Bavaria, presentó solicitud de modificación de la licencia de construcción 06-4-0701 del 22 de septiembre de 2006, ante la Curaduría Urbana 4 de Bogotá en la que se indica como titular de la licencia de construcción al Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria en calidad de fideicomitente del Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria.

– Así, como requisito previo para la expedición de la modificación de la licencia de construcción, el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria en su calidad de fideicomitente y, por tanto, titular de la licencia de construcción, presentó el 2 de noviembre de 2007 declaración del impuesto de delineación urbana, en la que informó un presupuesto de obra de $ 2.823.294.000 y declaró un total a pagar de $ 244.686.000.

– Con fundamento en lo anterior, la Curaduría Urbana 4 de Bogotá, expidió la modificación a la licencia de construcción MLC 06-4-0701 del 14 de noviembre de 2007, en la modalidad de ampliación y modificación, en el predio urbano localizado en la AC 31 13 82.

– El 24 de agosto de 2011, la oficina de fiscalización de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, profirió el emplazamiento para declarar 2011EE266367 del 24 de agosto de 2011 a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria por no cumplir con la obligación de declarar el impuesto de delineación urbana correspondiente a la modificación de la licencia de construcción MLC 06-4-0701 del 25 de enero de 2007 y la modificación de la licencia de construcción MLC 06-4-0701 del 14 de noviembre de 2007.

– Previa respuesta al emplazamiento por no declarar, la demandada profirió la Resolución 1826-DDI-174790 del 14 de diciembre de 2011: “por medio de la cual se impone sanción al contribuyente Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria vocera del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, por no presentar las declaraciones del impuesto de delineación urbana correspondientes a la modificación de la licencia de construcción 06-4-0701, expedida el 25 de enero de 2007, en la modalidad de ampliación, modificación y a la modificación de la licencia de construcción 06-4-0701 expedida el 14 de noviembre de 2007, en la modalidad de ampliación, aprobación planos alinderamiento y cuadro de áreas PH, en el predio urbano localizado en la dirección AC 32 13 83”.

 

La sanción impuesta se determinó así:

 

Modificación de la licencia de construcción 06-4-0701 del 25 de enero de 2007

 

Presupuesto de obra

Meses de extemporaneidad (Res. 530 dic. 2006)

Sanción

18.987.615.000

59

1.120.269.000

 

 

Modificación de la licencia de construcción 06-4-0701 del 14 de noviembre de 2007

 

Presupuesto de obra

Meses de extemporaneidad (Res. 530 dic. 2006)

Sanción

9.410.981.000

49

461.138.000

 

 

– Mediante escrito del 20 de diciembre de 2011, el actor interpuso el recurso de reconsideración en contra del anterior acto administrativo, resuelto mediante la Resolución DDI 023139 del 30 de mayo de 2012 que confirmó el acto recurrido.

 

La demanda

 

La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

 

“2.1. Que por los motivos de inconformidad e ilegalidad que expondré en la Sección Cuarta de esta demanda, se anulen los siguientes actos administrativos:

 

·      Resolución 1826-DDI-174790 del 14 de diciembre de 2011, proferida por la oficina de liquidación de la subdirección de impuestos a la producción y el consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual se impone sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana.

·      Resolución DDI 023139 del 30 de mayo de 2012, por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración, proferida por la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico-tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos.

 

Teniendo en cuenta que con esta resolución que resuelve el recurso de reconsideración queda agotada la vía gubernativa, la demanda se interpone dentro del término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación, a que se refiere el literal d, del numeral segundo del artículo 164 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

2.2. Que, como consecuencia, se restablezca a mi representada en la plenitud de sus derechos de conformidad con la acción contenciosa que con esta demanda se interpone y, por tanto, se declare que la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria quien actúa como vocera del Fideicomiso Patrimonio Autónomo Bávaro Parque Central Bavaria, no está obligada a pagar sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana respecto de la modificación de licencia de construcción MLC-06-4-0701 expedida el 25 de enero de 2007 y la modificación de la licencia de construcción MLC-07-4-0701 del 14 de noviembre de 2007, ambas expedidas por la Curaduría Urbana 4 de Bogotá D.C.”.

 

Citó como violadas las siguientes normas:

 

– Artículo 228 de la Constitución Política.

– Artículos 102 y 638 del Estatuto Tributario.

– Artículo 55 del Decreto Distrital 807 de 1993.

– Artículo 74 del Decreto 352 de 2002.

– Artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003, expedido por el Concejo de Bogotá.

– Artículo 4º del Acuerdo 352 de 2008.

 

El concepto de la violación se sintetiza así:

 

Falta de competencia de la Dirección Distrital de Impuestos para imponer sanción por no declarar

 

De conformidad con el artículo 55 del Decreto Distrital 807 de 1993, la Dirección Distrital de Impuestos debió proferir pliego de cargos a la actora, previo a la imposición de la sanción por no declarar, para de este modo, proceder a proferir la resolución sanción dentro de los cinco años siguientes a la fecha en que la actora según la demandada debió presentar la declaración del tributo de delineación urbana.

 

Al no estar precedida la resolución sanción de un acto administrativo previo que anunciara la sanción a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, la demandada violó el debido proceso y el derecho de defensa del contribuyente.

 

La declaración fue presentada oportunamente por el fideicomitente, en calidad de sujeto pasivo del tributo

 

Según los artículos 71 del Decreto 352 de 2002; 14 y 16 del Decreto 564 de 2006, el Consorcio Bávaro Central Bavaria, en su condición de titular de la licencia de construcción y fideicomitente del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, tal como consta en las solicitudes de modificación de la licencia de construcción que se anexan, presentó la declaración del impuesto de delineación urbana, como requisito previo para la expedición de las modificaciones a la licencia de construcción MLC 06-4-0701 del 25 de enero de 2007, y a la modificación a la licencia de construcción MLC 06-4-0701 de noviembre de 2007.

 

La Dirección Distrital de Impuestos no puede desconocer que las declaraciones del impuesto de delineación urbana fueron presentadas por el sujeto pasivo del impuesto, quien es el fideicomitente, lo que significa que se dio cumplimiento tanto a la obligación tributaria sustancial como a la obligación tributaria formal, y por tanto no existió la conducta sancionable por parte de la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria.

 

En el caso del impuesto de delineación urbana y particularmente en el caso del cumplimiento de la obligación tributaria formal y sustancial por parte de patrimonios autónomos, es necesario tener en cuenta no sólo las normas tributarias, sino también las urbanísticas, con base en las cuales es claro que el titular de la licencia de construcción y fideicomitente tiene la condición de sujeto pasivo del impuesto, a pesar de que no figure como propietario en el certificado de libertad y tradición del respectivo inmueble.

 

No se puede afirmar que el titular de la licencia de construcción y fideicomitente es un tercero ajeno al hecho fiscal originado en la solicitud y expedición de la licencia de construcción. Dicha circunstancia es reconocida por las normas urbanísticas y tributarias a partir de la expedición del Acuerdo 105 de 2003, circunstancia que fue materializada con la modificación introducida por el artículo 4º del Acuerdo 352 de 2008 al artículo 74 del Decreto 352 de 2002, en el que se reitera la condición de sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana a los titulares de las licencias de construcción.

 

Lo anterior concuerda con el artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003 que señala: “para los efectos del impuesto predial unificado, del impuesto de industria y comercio y de los demás impuestos distritales que se originen en relación con los bienes o con actividades radicados o realizados a través de patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las obligaciones tributarias de los bienes o actividades del patrimonio autónomo del fideicomitente o titular de los derechos fiduciarios”.

 

La responsabilidad por parte del fideicomitente de que trata el artículo 6º transcrito, se traduce en el cumplimiento de la obligación tributaria formal, esto es, la presentación de la declaración del impuesto de delineación urbana, y el consecuente pago del impuesto, es decir, el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial.

 

No se pueden hacer nugatorios los efectos del artículo 6º del Acuerdo 105 de 2003, con el argumento de que se debe aplicar el numeral 5º del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional, por cuanto existe norma especial que regula el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los patrimonios autónomos.

 

Por tanto, el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria solicitó la licencia de construcción en su calidad de titular de la licencia, quien es fideicomitente del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Parque Central Bavaria. De este modo, es evidente que en su doble condición de titular de la licencia y fideicomitente es el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana en relación con las modificaciones a la licencia de construcción de la referencia, y por tanto no existe fundamento jurídico para la imposición de sanción por no declarar.

 

Prevalencia de la verdad real sobre la formal

 

La Dirección Distrital de Impuestos, con base en argumentos meramente formales y que por demás no tienen sustento jurídico, no puede desconocer las declaraciones presentadas correctamente por los intervinientes en la presentación de las declaraciones del impuesto de delineación urbana, esto es, al Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria.

 

Desconocimiento de los principios de justicia y equidad

 

Según los artículos 95 [9], 363 y 368 de la Constitución Política, la administración no puede exigir al contribuyente más que aquello que la constitución y la ley le exige.

 

En el caso concreto, las obligaciones formales y sustanciales relativas al impuesto de delineación urbana fueron cumplidas de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario de Bogotá y el Estatuto Tributario Nacional en lo pertinente.

 

La administración, al pretender desconocer unas declaraciones válidamente presentadas, desconoce los principios mencionados.

 

Contestación de la demanda

 

La demandada pidió negar las pretensiones de la actora por las siguientes razones:

 

Propuso la excepción de caducidad de la acción fundamentada en los siguientes argumentos:

 

Se debe tener en cuenta que la resolución que agotó la vía gubernativa, Resolución DDI 023139 del 30 de mayo de 2012, fue notificada personalmente al apoderado de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria el 28 de junio de 2012, en ese orden de ideas, el término para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho venció el 29 de octubre de 2012.

 

La demanda de la referencia fue presentada el 26 de noviembre de 2012, es decir, con posterioridad a los cuatro (4) meses que establece el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que operó la caducidad de la acción.

 

En cuanto al fondo del asunto señaló lo siguiente:

 

Según los artículos 103 del Decreto Distrital 807 de 1993 y 715 del Estatuto Tributario, el procedimiento a seguir cuando se omite el deber de presentar una declaración tributaria, es proferir un emplazamiento para declarar por medio del cual la administración invita a los obligados a declarar que cumplan con su deber dentro del término de un mes, advirtiéndole las consecuencias legales en el evento de persistir con la omisión.

 

En el caso concreto, como resultado de una investigación tributaria se estableció que el contribuyente, Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, como sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, omitió el deber de presentar la declaración tributaria correspondiente al período gravable 2007 por la obra realizada en el predio de su propiedad, identificada con matrícula inmobiliaria 050C 015611881, ubicada en la AC 32 13-83 y autorizada en la licencia de construcción MLC06-4-0701, expedida el 14 de noviembre de 2007 en la modalidad de ampliación y modificación.

 

Por lo anterior, la administración emitió el emplazamiento para declarar 2011EE266367 del 24 de agosto de 2011, para que en el término de un mes contado a partir de su notificación, presentara la mencionada declaración.

 

En consecuencia, previo a la imposición de la sanción por no declarar no es obligatorio que se profiera pliego de cargos como lo sostiene la actora, pues el artículo 103 del Decreto Distrital 807 de 1993, en consonancia con los artículos 715 y 716 del Estatuto Tributario establecen que el acto previo para imponer la sanción es el emplazamiento para declarar, la ley no previó el pliego de cargos como requisito previo para imponer la sanción.

 

Señaló que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es el propietario del predio en el cual se realiza el hecho generador del impuesto, el que lo constituye la expedición de la licencia de construcción para la ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras de terrenos en el Distrito Capital.

 

De acuerdo con el certificado de tradición y libertad, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro, el titular del derecho de dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-1561881 y por el cual se expidió las licencias de construcción MLC-06-4-701 el 25 de enero de 2007 en la modalidad de ampliación y modificación y MLC 06-4-0701, expedida el 14 de noviembre de 2007, en la modalidad de ampliación y modificación era la Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, según consta en la anotación 5 de fecha 15 de enero de 2007, por tanto, era esa sociedad la obligada a presentar la respectiva declaración.

 

No obstante, las declaraciones del impuesto de delineación urbana, referentes a la precitada licencia en sus modalidades de ampliación y modificación fueron presentadas por el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria, es decir, fueron presentadas por un no obligado, toda vez que para la fecha de expedición de la licencia de construcción la propiedad sobre dicho predio estaba en cabeza de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria.

 

El Acuerdo 105 de 2003 mantiene la obligación de declarar en cabeza de la sociedad fiduciaria, independientemente de que el pago del impuesto se efectúe con cargo a los recursos del fideicomiso.

 

Por otra parte, si bien es cierto, el Curador Urbano 4 de Bogotá D.C., para efectos de expedir las licencias de construcción MLC-06-4-707 del 25 de enero de 2007 en la modalidad de ampliación y modificación y MLC 06-4-701 del 14 de noviembre de 2007 en la modalidad de ampliación y modificación, verificó el pago del impuesto en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 del Decreto 564 de 2006, esa situación no implica que el curador tenga facultades para determinar que quien presenta y paga las declaraciones tributarias sea realmente el sujeto pasivo de la obligación, por cuanto esa competencia es propia de la Administración Distrital Tributaria.

 

Sentencia apelada

 

El tribunal anuló los actos demandados, con los siguientes argumentos:

 

Según los artículos 715 a 719 del Estatuto Tributario, aplicables por la remisión que hace el artículo 103 del Decreto 807 de 1993 a los procedimientos adelantados por la administración distrital, no le asiste razón a la actora al requerir la existencia de un pliego de cargos para la procedencia de la sanción por no declarar, toda vez que el proceso de aforo no lo exige, sino que para el efecto, basta con que la administración previamente haya proferido emplazamiento para declarar.

 

Por otra parte, tampoco se observa que se encuentre prescrita la facultad sancionatoria en cabeza de la demandada, toda vez que la resolución sanción fue notificada a la parte demandante el 22 de diciembre de 2011, es decir, dentro de los cinco (5) años siguientes a partir de la fecha en que se debió cumplir con la obligación de declarar.

 

En cuanto al sujeto pasivo del impuesto, señaló que el artículo 74 del Decreto 352 de 2002, vigente para la época en que se presentaron las declaraciones del impuesto de delineación urbana, dispone que el sujeto pasivo del impuesto es el propietario de los predios sobre los cuales se realiza el hecho generador, esto es, cuando se expide la licencia de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras.

 

El artículo 33 del Decreto 807 de 1993 prevé que los propietarios de los predios objeto de urbanización están obligados a presentar la declaración de delineación urbana por cada obra, pues son sujetos pasivos del impuesto.

 

Para la fecha en que se expidieron las licencias de construcción, el certificado de tradición y libertad del inmueble AC 32 Nº 13 83 identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 50C-1561881, registraba que Bavaria S.A. –hasta el 15 de enero de 2007-, y la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, eran las propietarias del inmueble, por tanto, de conformidad con la citadas normas les correspondía declarar y pagar el tributo de delineación urbana.

 

Con fundamento en la sentencia del 4 de abril de 2013, exp. 18921, señaló que el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria, en su condición de fideicomitente podía presentar las declaraciones del impuesto de delineación urbana por las licencias de construcción MLC 06-4-0701, expedida el 25 de enero de 2007 y MLC 06-4-0701 expedida el 14 de noviembre de 2007, y por ende las mismas no podían ser desconocidas por la administración. En ese orden de ideas, la sanción por no declarar impuesta es improcedente.

 

Recurso de apelación

 

La demandada fundamentó el recurso de apelación así:

 

La sentencia que se impugna determina que el contribuyente pagó de forma oportuna el impuesto de delineación urbana, no obstante no observó que quien canceló dicho tributo resultó ser una persona ajena al sujeto pasivo, es decir, quien tenía la obligación de declarar y pagar.

 

La sociedad actora no cumplió con la obligación de declarar, razón por la que se debe sancionar conforme a los artículos 70 a 78 del Decreto Distrital 352 de 2002, normas vigentes al momento de los hechos y que establecen los elementos del impuesto de delineación urbana.

 

Según el artículo 74 del mencionado decreto, el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es el propietario del predio en el cual se realiza el hecho generador, que se constituye en la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras en el Distrito Capital.

 

De acuerdo con el certificado de tradición y libertad, expedido por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, zona centro, el titular del derecho de dominio del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-1561881 y por el cual se expidió las licencias de construcción MLC-06-4-701 el 25 de enero de 2007 en la modalidad de ampliación y modificación y MLC 06-4-0701, expedida el 14 de noviembre de 2007, en la modalidad de ampliación y modificación era la Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria, según consta en la anotación 5 de fecha 15 de enero de 2007, por tanto, era esa sociedad la obligada a presentar la respectiva declaración.

 

No obstante, las declaraciones del impuesto de delineación urbana, referentes a la precitada licencia en sus modalidades de ampliación y modificación fueron presentadas por el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria, es decir, fueron presentadas por un no obligado, toda vez que para la fecha de expedición de la licencia de construcción, la propiedad sobre dicho predio estaba en cabeza de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria.

 

Alegatos de conclusión

 

La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

 

El demandado reiteró los planteamientos del recurso de apelación.

 

El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada. Los fundamentos de su concepto se resumen así:

 

La administración distrital señala que el artículo 74 del Decreto 352 de 2002 dispone que los sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana son los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador, norma en que se fundamentó la actuación demandada y a partir de la cual atribuye a la actora esa condición por efectos de la fiducia.

 

El Ministerio Público advierte que tal norma fue expedida por el distrito con la finalidad de compilar y actualizar la disposición tributaria vigente, y que a diferencia del Acuerdo 20 de 1940, que, al establecer ese tributo impuso a cargo de los “interesados” en la obra o construcción su pago previo a la solicitud de la licencia, el citado artículo 74 se refiere a los propietarios, razón por la que este precepto no puede constituir el fundamento para desconocer los sujetos pasivos indicados en el mencionado acuerdo que prevalece por tratarse de una norma de superior jerarquía.

 

Tampoco resulta aplicable el artículo 11-1 del Decreto 807 de 1993, por cuanto está referido de manera general a la obligación de presentar la declaración que corresponde a las administradoras de patrimonios autónomos por los impuestos distritales, ya que el artículo 33 de ese decreto dispuso tal obligación en forma especial a los propietarios para el impuesto de delineación urbana, la cual no procede en este caso conforme a lo expuesto.

 

El Consejo de Estado señaló que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana es aquel que realiza el hecho gravable, lo cual ocurre con la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia, pero también los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.

 

Lo anterior, por cuanto si se le permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento, pues negarles el derecho a cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto, es prohibirles que cumplan un requisito exigido para obtener la licencia, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.

 

En la medida en que la administración cuestiona que la presentación de la declaración y pago del impuesto de delineación urbana no hubieran sido realizados por la empresa fiduciaria demandante, sino por el consorcio fideicomitente, es claro que no le asiste razón para tal inconformidad, acorde con lo cual, la sanción conforme está prevista en el artículo 60 del Decreto 807 de 1993 está constituida por el hecho de no declarar, situación que no tuvo lugar en el presente caso.

 

Consideraciones de la Sala

 

Asunto previo

 

La Sala precisa que si bien se había sorteado conjuez para completar el quórum decisorio en el presente asunto, este ya no será necesario toda vez que el Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez se posesionó como Magistrado de esta corporación el 25 de septiembre de 2017, y en aplicación del artículo 116 del CPACA la llegada de un nuevo Consejero desplaza al conjuez.

 

Consideración previa

 

La Sala precisa el trámite surtido en el proceso:

 

·      La sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de septiembre de 2013 fue apelada el 15 de octubre de 2013.

·      El expediente fue repartido al despacho de la consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez el 29 de noviembre de 2013.

·      Mediante sentencia del 4 de febrero de 2016 la Sala revocó la sentencia apelada, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

·      Mediante escrito del 18 de febrero de 2016, Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria presentó solicitud de adición a la sentencia.

·      La Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez terminó período como Consejera de Estado el 14 de abril de 2016, en su remplazo fue nombrada la Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto a partir del 18 de octubre de 2016, en consecuencia, la Dra. Carvajal asumió el conocimiento del asunto.

·      Mediante auto del 14 de diciembre de 2016 la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto se declaró impedida para tramitar la solicitud de adición de la sentencia, con fundamento en el Nº 2 del artículo 141 del CGP.

·      Por medio de auto del 11 de mayo de 2017, la Sala declaró fundado el impedimento manifestado y dispuso remitir el expediente al despacho que sigue en turno para que continúe el trámite del proceso.

·      En cumplimiento de lo anterior, mediante auto del 26 de julio de 2017 el Consejero Sustanciador resolvió negar la solicitud de adición de la sentencia.

·      Mediante sentencia de tutela del 31 de octubre de 2017, la Sección Quinta de la corporación ordenó se verifique si la demanda se presentó o no en tiempo y en caso afirmativo pronunciarse sobre el fondo del asunto. Esta decisión fue notificada a la Sección Cuarta el 8 de noviembre de 2017.

·      Toda vez que el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 9 de noviembre de 2017, el despacho sustanciador requirió a la secretaría de la Sección Cuarta del tribunal, para su devolución.

·      El expediente fue devuelto el 22 de noviembre de 2017, según se observa en el informe secretarial que figura en el folio 406 del cuaderno principal.

·      En consecuencia, en acatamiento a lo ordenado en la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de la corporación, del 31 de octubre de 2017 (Exp. 11001-03-15-000-2017-02400-00) la Sala procede a dictar sentencia de remplazo.

 

Caducidad de la acción

 

La Sección Quinta de la corporación en el fallo de tutela dictado dentro del trámite constitucional de amparo radicado con el Nº 11001-03-15-000-2017-02400-00 dispuso: “… le corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez natural del asunto y teniendo en cuenta las pruebas dan cuenta de la audiencia inicial celebrada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la constancia secretarial sobre el cese de actividades en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, verificar si la demanda se presentó o no en tiempo, y en caso afirmativo pronunciarse sobre el fondo del asunto”.

 

En consecuencia, en acatamiento a lo ordenado, la Sala procede a verificar lo ordenado.

 

El literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo; de no hacerse dentro de este lapso se configura la caducidad de la acción.

 

De la revisión del expediente se observa que en la contestación de la demanda se propuso la excepción de caducidad de la acción por considerar que la resolución que agotó la vía gubernativa, Resolución DDI 023139 del 30 de mayo de 2012, fue notificada personalmente al apoderado de Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria el 28 de junio de 2012 y que la demanda de la referencia fue presentada el 26 de noviembre de 2012 con posterioridad a los cuatro (4) meses que establece el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Según se observa en el informe secretarial del 5 de junio de 2013 proferido por el secretario de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “No corrieron términos judiciales en la Sección Cuarta del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, durante los días 22 de octubre al 23 de noviembre de 2012, por el cese de actividades de la Rama Judicial”.

 

Con fundamento en la anterior certificación, en la audiencia inicial del 1º de agosto de 2013 surtida en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se precisó lo siguient 

“En el examine se observa que la Resolución DDI 023139 de 30 de mayo de 2012, proferida por el jefe de la oficina de recursos tributarios de la subdirección jurídico-tributaria, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 1826 DDI 174790 de 14 de diciembre de 2011, proferida por el jefe de la oficina de liquidación de la subdirección de impuestos a la producción y al consumo – Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, se notificó personalmente el 28 de junio de 2012 (fl. 60).

 

Por lo anterior, el término de 4 meses, contado a partir del 29 de junio de 2012, vencía el 29 de octubre del mismo año.

 

Empero, por el cese de actividades de la Rama Judicial, no hubo atención al público en el tribunal del 22 de octubre al 23 de noviembre de 2012, como se observa en la constancia expedida por el señor secretario de la Sección Cuarta de esta corporación (fl. 185).

 

Las actividades secretariales se reiniciaron el 26 de noviembre de la misma anualidad, día hábil en que el demandante presentó la demanda en la secretaría de esta sección, como se observa en el sello de recibo de la misma (fls. 2 y 30).

 

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo prescrito en el literal d) numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda se presentó en término y no operó la caducidad de la acción, por lo cual se declara no probada la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada”.

 

La Sala concuerda con el análisis efectuado por el a quo, razón por la que estima que no operó la alegada caducidad de la acción.

 

Lo anterior por cuanto el término previsto en el literal d) numeral 2º del artículo 164 del CPACA debe ser contado conforme al calendario, salvo que el día en que se venza el mismo coincida con la vacancia judicial o con el tiempo en el que el despacho permanezca cerrado por cualquier circunstancia, en cuyo caso el término de caducidad se correrá para el primer día hábil en el que se preste el servicio judicial, tal como lo disponen los artículos 121 del Código de Procedimiento Civil y 62 del Código de Régimen Político y Municipal.

 

Dadas esas condiciones, es dable concluir que el término para presentar la demanda por el contribuyente vencía el 26 de noviembre de 2012, día hábil siguiente a aquel en que se levantó el cese de actividades en dicha corporación, día hábil en que el demandante presentó la demanda en la secretaría del tribunal, como se observa en el sello de recibo de la misma (fls. 2 y 30).

 

En consecuencia, la Sala procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

 

Le corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos por los que el Distrito Capital impuso sanción por no declarar a la demandante. Para el efecto el debate suscitado en esta instancia se centra en determinar si la obligación formal de declarar y la sustancial de pagar el impuesto de delineación urbana por la modificación a la licencia de construcción 06-4-0701 del 25 de enero y de la misma licencia en la modalidad de ampliación del 14 de noviembre de 2007, relacionadas con el predio ubicado en la Calle 32 Nº 13-83 de Bogotá D.C. han sido debidamente cumplidas por quien tenía la obligación de declarar y pagar y, por tanto, no hay lugar a la imposición de la sanción por no declarar o si, por el contrario, el contribuyente no ha cumplido con sus obligaciones tributarias y, en consecuencia, es correcta la aplicación de la sanción por parte de la administración distrital.

 

El fideicomitente “Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria” como requisito previo para la expedición de la modificación de la licencia de construcción, en su calidad de fideicomitente y, por tanto, titular de la licencia de construcción, presentó el 10 de enero de 2007 la declaración del impuesto de delineación urbana, con un total a pagar de $ 493.678.000.

 

Posteriormente, y por efectos de la modificación de la licencia de construcción, el mismo consorcio presentó el 2 de noviembre de 2007 declaración del impuesto de delineación urbana, en la que informó un presupuesto de obra de $ 2.823.294.000 y declaró un total a pagar de $ 244.686.000.

 

Sostiene la entidad pública apelante que la demandante no cumplió la obligación de declarar, puesto que las declaraciones iniciales que adujo como prueba del cumplimiento de la obligación fueron presentadas por Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria. Que en consecuencia esas declaraciones no produjeron efecto legal alguno debido a que fueron presentadas por quien no tenía la obligación de hacerlo.

 

Por su parte, la demandante afirma que la obligación de declarar el impuesto de delineación urbana se satisfizo con las declaraciones que presentó el Consorcio Bávaro Parque Central Bavaria y que esas declaraciones son válidas.

 

Observa la Sala que el origen del impuesto a que se refiere este proceso se remonta al literal g) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 que autorizó al Concejo de Bogotá para crearlo y reglamentarlo. Esa norma es del siguiente tenor:

 

“ART. 1º- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental:

 

“(…)

g. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refección (sic) de los existentes” (negrillas fuera del original).

 

Posteriormente, el Acuerdo 020 de 1940, “por el cual se establece el impuesto de delineación y se dictan otras disposiciones sobre construcciones”, señaló lo siguiente:

 

“ART. 3º- En los casos de construcción de nuevos edificios y refacción de los existentes, las personas que presenten a la revisión de la secretaría de obras públicas los planos correspondientes, deberán acompañarlos de un presupuesto detallado y completo y pagar el impuesto de delineación que se exigirá sobre el valor del presupuesto aceptado por la secretaría de obras públicas, de acuerdo con la siguiente tarifa:

(…)

ART. 4º- La secretaría de obras públicas no expedirá la licencia a que se refiere el artículo 1º sin que el interesado o interesados presenten el recibo de la tesorería municipal en el cual conste que han consignado el valor del impuesto liquidado conforme al artículo anterior, y el certificado del tesorero municipal que pruebe que el propietario o propietarios de la finca están a paz y salvo con todos los impuestos municipales” (negrilla es nuestra).

 

Obsérvese en la última norma transcrita, que el Concejo obligaba a pagar el impuesto de delineación urbana a la(s) persona(s) que presentaran los planos correspondientes de la obra, y la licencia se expedía al interesado(s) que demostrara haberlo hecho, sin que hubiera expresado que el único que podía solicitar la licencia era el propietario del bien a construir o modificar.

 

Luego, el Acuerdo 28 de 1995, por el cual se adoptó el “plan de racionalización tributaria de Santa Fe de Bogotá, D.C., se toman medidas de carácter impositivo y se dictan otras disposiciones”, se refirió al impuesto de delineación urbana, únicamente en los siguientes términos:

 

“ART. 9º- Impuesto de delineación urbana. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificaciones, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Este impuesto se deberá acreditar en el momento de la expedición de la licencia” (negrilla es nuestra).

 

Esta reglamentación tampoco exigía que fuera el propietario del bien a construir o remodelar, el único que pudiera solicitar la licencia para declarar y pagar el tributo aludido.

 

Ahora bien, para la época de los hechos de la demanda, el Decreto Distrital 352 de 2002, establecía:

 

“ART. 71.- Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”.

 

ART. 74.- Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto” (negrilla es nuestra).

 

En lo relacionado con los titulares del derecho a solicitar la licencia de construcción, el Decreto 1600 del 20 de mayo de 2005, vigente para la época de la declaración del impuesto de delineación urbana objeto de la demanda, en su artículo 15 dispuso:

 

“ART. 15.- Titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.

 

También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997.

 

PAR.- Los poseedores sólo podrán ser titulares de las licencias de construcción” (negrilla es nuestra).

 

De las normas transcritas se establece que si bien el impuesto de delineación urbana estaba regulado por el Decreto Distrital 352 de 2002, aplicable en la fecha en que se causó el tributo, en cuyo artículo 74 dispuso como sujeto pasivo del mismo a los propietarios de los predios sobre los cuales se realiza el hecho generador, no se puede echar de menos que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, no puede ser otro que quien realiza el hecho gravable, lo que en este caso ocurre con la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia, pero también los fideicomitentes de los mismos fideicomisos, de los inmuebles objeto de la solicitud.

 

De una interpretación sistemática de las normas antes citadas se puede afirmar que puede ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana el fideicomitente. Esta conclusión parte de una premisa fundamental, y es que si se les permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento.

 

En otras palabras, negarle al fideicomitente el derecho a cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto, es prohibirle que cumpla un requisito exigido para poder obtener la licencia, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.

 

Según lo anteriormente expuesto, no proceden los cargos de la entidad pública demandada contra la decisión del tribunal, dado que el fideicomitente también puede cumplir con el deber formal de presentar la declaración tributaria.

 

Dado que el tribunal coincide con estas apreciaciones y, por tanto, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, se desestimará el cargo planteado por la apelante y en su lugar, se confirmará la providencia impugnada.

 

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

 

FALLA:

 

1. CONFIRMAR la sentencia del 25 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Bávaro Parque Central Bavaria contra el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría Distrital de Hacienda.

 

2. Aceptar la renuncia de poder presentada por Nelson Javier Otálora Vargas y, en consecuencia, reconocer personería a Patricia Torres Moreno como apoderada del Distrito Capital – Secretaría de Hacienda, en los términos del poder que obra a folio 351.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

 

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

 

 

MILTON CHAVES GARCÍA

 

 

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

 

 

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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